Χρήστος Μητκίδης Νομικός Σύμβουλος του Κράτους: ΚΡΙΣΙΜΑ ΘΕΜΑΤΑ ΑΝΑΘΕΣΗΣ ΚΑΙ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ
πηγή: Εργοληπτικόν βήμα της ΠΕΣΕΔΕ
Α. Η ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΣΤΟΥΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ ΥΠΟ ΤΟΝ Ν. 4412/2016
Τι γνωρίζουμε από το Ν. 3669/2008:
Η διαδικασία των διαγωνισμών για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων γενικά, περιλαμβάνει τρία στάδια, μετά την υποβολή των φακέλων των προσφορών των υποψηφίων: στο πρώτο στάδιο ελέγχεται αν ότι οι ενδιαφερόμενοι είναι επαγγελματικά κατάλληλοι, δηλαδή αν ασκούν τη συγκεκριμένη δραστηριότητα (εγγραφή σε μητρώα και καταλόγους) και περαιτέρω αν συντρέχουν στο πρόσωπό τους ορισμένες αρνητικές προϋποθέσεις, οι οποίες αποδοκιμάζονται από το δίκαιο και επιφέρουν τον αποκλεισμό τους. Πρόκειται για τις γνωστές τυπικές προϋποθέσεις συμμετοχής: μη ύπαρξη ποινικής καταδίκης για ορισμένα αδικήματα, πληρωμή των φόρων και των ασφαλιστικών εισφορών κλ.π. Αφού εξεταστούν οι τυπικές αυτές προϋποθέσεις και δεν προκύψει λόγος αποκλεισμού εξετάζεται αν οι υποψήφιοι εκπληρώνουν τα τεθέντα στην προκήρυξη προσόντα χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής ικανότητας και στο τέλος ελέγχεται και αξιολογείται η νομιμότητα της προσφοράς (τεχνικής και οικονομικής) του υποψήφιου, συγκρινόμενη με τις υπόλοιπες, προκειμένου να κριθεί ποιος θα είναι ο ανάδοχος της σύμβασης.
Τα ίδια στάδια διεξέρχεται και ο διαγωνισμός για την ανάθεση δημοσίων έργων, τόσο πριν την εφαρμογή του τελευταίο νόμου 4412/2016 όσο και βάσει του προϊσχύσαντος νομικού πλαισίου.
Στον περιορισμένο χρόνο μιας σύντομης επέλεξα να παρουσιάσω με λίγα λόγια τον έλεγχο των τυπικών δικαιολογητικών (εγγραφή σε μητρώα, λόγους αποκλεισμού και τεχνική και χρηματοοικονομική ικανότητα.
Σε γενικές γραμμές μπορούμε να πούμε ότι οι αλλαγές είναι λίγες και αντιστοιχούν στις καινοτομίες της νέας Οδηγίας 2014/24. Συγκεκριμένα, τα τυπικά δικαιολογητικά που αναφέρονταν διάσπαρτα σε διατάξεις του ν. 1418/84 και του π.δ. 609/85 και επίσης στις Οδηγίες της ΕΕ που ίσχυσαν μετά το 1992, κωδικοποιήθηκαν για πρώτη φορά στις εγκεκριμένες πρότυπες προκηρύξεις που άρχισαν να ισχύουν μετά το έτος 2004 και σταδιακά προσαρμόστηκαν στα δεδομένα του ευρωπαϊκού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, στις οποίες περιλαμβάνονταν οι γνωστές περιπτώσεις αποκλεισμού από δημόσιες συμβάσεις που αναφέρονταν στις Κοινοτικές Οδηγίες (ποινική καταδίκη, πτώχευση, μη πληρωμή των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων, καταδίκη για πειθαρχικό παράπτωμα σχετικό με την επαγγελματική συμπεριφορά) και άλλες που προέρχονταν από το εθνικό δίκαιο (μη υπέρβαση ορίου ανεκτέλεστων συμβάσεων, πληρωμή εισφορών σε επαγγελματική οργάνωση, εγγύηση συμμετοχής, ονομαστικοποίηση μετοχών).
Θετική προϋπόθεση αποτελούσε πάντα και η κατοχή του κατάλληλου πτυχίου ΜΕΕΠ, στις κατηγορίες εργασιών του έργου και στις τάξεις του πτυχίου που προέκυπταν από τον προϋπολογισμό των ομάδων εργασιών.
Εφόσον ο υποψήφιος εκπλήρωνε τις τυπικές προϋποθέσεις συμμετοχής, και επίσης εκπλήρωνε τις χρηματοοικονομικές και τεχνικές απαιτήσεις που τυχόν περιέχονταν στην προκήρυξη (κατά τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής που τελούσε υπό τον έλεγχο του Υπουργείου ΠΕΧΩΔΕ) κρινόταν η οικονομική του προσφορά και αναδεικνυόταν ανάδοχος αυτός που πρόσφερε τη χαμηλότερη τιμή ή αλλιώς τη μεγαλύτερη έκπτωση.
Η ανάγκη απλούστευσης των διαγωνισμών και αποφυγής των προσφυγών και δικαστικών διενέξεων μας οδήγησε, μετά το 2003, στην Ενημερότητα Πτυχίου με την οποία εφοδιάζονταν οι επιχειρήσεις με πτυχίο τρίτης τάξης ή μεγαλύτερο, ενώ για τις επιχειρήσεις των κατώτερων τάξεων, από το 2008 και μετά, ένα μέρος των τυπικών δικαιολογητικών καλύπτονταν με υπεύθυνη δήλωση. Ο έλεγχος των δικαιολογητικών στη φυσική τους μορφή περιορίστηκε μόνο στο πρόσωπο του προσωρινού αναδόχου που για την ανακήρυξή του ως αναδόχου όφειλε να τα προσκομίσει σε προθεσμία που έθετε ο νόμος και η αναθέτουσα αρχή.
Αυτό ήταν σε γενικές γραμμές το νομικό πλαίσιο πριν το Ν. 4412/2016.
Τι άλλαξε με το Ν. 4412/2016, στο ζήτημα της επαγγελματικής καταλληλότητας, των τυπικών δικαιολογητικών συμμετοχής και του ελέγχου της χρηματοοικονομικής και τεχνικής ικανότητας των υποψηφίων, στους διαγωνισμούς δημοσίων έργων; Όχι πολλά μπορούμε να πούμε.
Συγκεκριμένα:
1. Η εγγραφή στα Μητρώα και η σχετική βεβαίωση: Σχετικά με τα πτυχία, είναι γνωστό ότι με το Ν 4278/2014 (άρθρο 59) έχουν καταργηθεί τα κατώτερα όρια των πτυχίων, κατόπιν πίεσης της Ε.Ε., αφού στο ευρωπαϊκό δίκαιο των συμβάσεων δεν είναι νοητό κάποιος να είναι επαρκής να εκτελέσει ένα μεγάλο έργο και να αποκλείεται από μικρότερα. Πλέον, με τις νέες και ισχύουσες πλέον προκηρύξεις για τα δημόσια έργα, σε εκτέλεση των άρθρων 75 και 76 του ν. 4412/2016, μετά και το άρθρο 119 του ν. 4472/2017 προβλέπεται ότι «Επιπλέον των επιχειρήσεων που είναι εγγεγραμμένες σε τάξεις των μητρώων, επιχειρήσεις που εκπληρώνουν τα κριτήρια επιλογής του άρθρου 75 του ν. 4412/2016 μπορούν να συμμετέχουν σε διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης έργων, μελετών ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών ανεξαρτήτως της εγγραφής τους σε τάξεις.»
Σύμφωνα με την ΕΑΑΔΗΣΥ, ο καθορισμός των κριτηρίων επιλογής αποσυνδέθηκε από την εγγραφή και κατάταξη σε τάξεις του ΜΕΕΠ, καθώς οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας πληροί τα κριτήρια επιλογής του άρθρου 75 του ν. 4412/2016, όπως αυτά εξειδικεύονται από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα της εκάστοτε υπό ανάθεση σύμβασης, μπορεί να συμμετέχει, ανεξάρτητα από την εγγραφή και κατάταξή του σε συγκεκριμένες τάξεις του ΜΕΕΠ, εφόσον αποδείξει ότι πληροί εν προκειμένω τις τιθέμενες από την αναθέτουσα αρχή απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας.
Σε εφαρμογή των ανωτέρω, στα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων απουσιάζει οποιαδήποτε απαίτηση για εγγραφή των υποψηφίων σε συγκεκριμένες τάξεις και κατηγορίες του ΜΕΕΠ (άρθρο 21) και αρκεί γενικώς, για τους Έλληνες εργολήπτες η εγγραφή στο ΜΕΕΠ.
Επίσης, στα τεύχη αυτά και ειδικότερα στα άρθρα 22.Γ και 22.Δ αυτών, δεν τίθενται συγκεκριμένες απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας ή τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, διότι, όπως προαναφέρθηκε, με βάση τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 75 και 76 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκαν, η αναθέτουσα αρχή είναι αυτή που θέτει τις απαιτήσεις που κρίνει αναγκαίες, για να διασφαλίσει ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν την καταλληλότητα για να εκτελέσουν προσηκόντως την υπό ανάθεση σύμβαση. Κατά συνέπεια, πάντα σύμφωνα με την ΕΑΑΔΗΣΥ εφόσον τα κριτήρια επιλογής που εισάγονται στη διακήρυξη από την αναθέτουσα αρχή, πληρούν τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 75 του ν. 4412/2016, σε συνδυασμό με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 80 και στο Παράρτημα XII, είναι καταρχάς σύννομα και δεν αποτελούν “πρόσθετους ειδικούς όρους / απαιτήσεις” του άρθρου 76 παρ. 2 του ν. 4412/2016 (για τους οποίους απαιτείται απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, κατόπιν γνώμης του Τμήματος Κατασκευών του Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της ΓΓΥ).
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, στις σημειώσεις τέλους του προτύπου τεύχους που εξέδωσε η ΕΑΑΔΗΣΥ αναφέρεται ότι οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν να καλούν συγκεκριμένες τάξεις/πτυχία του ΜΕΕΠ, καθώς και ότι οι απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, καθώς και τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας καθορίζονται καταρχάς περιγραφικά στα άρθρα 22.Γ και 22.Δ, χωρίς παραπομπή σε τάξεις/πτυχία του ΜΕΕΠ ή βαθμίδες/κατηγορίες του ΜΕΚ.
Για το μεταβατικό χρονικό διάστημα μέχρι την κατάργηση των άρθρων 80-110 του ν. 3669/2008 και την έκδοση του π.δ. που προβλέπεται στην παρ. 20 του άρθρου 118 του ν. 4472/2017 και της παρ. 10 του άρθρου 83 του ν. 4412/2017, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καθορίσει τις σχετικές απαιτήσεις με παραπομπή σε τάξεις/πτυχία του ΜΕΕΠ ή βαθμίδες/κατηγορίες του ΜΕΚ ως προς τον καθορισμό των ελάχιστων απαιτήσεων για τις εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ εργοληπτικές επιχειρήσεις (π.χ. ως προς τις απαιτήσεις στελέχωσης, εμπειρίας κλπ), ωστόσο, πρέπει να περιγράψει αναλυτικά τις αντίστοιχες απαιτήσεις ως προς τις αλλοδαπές εργοληπτικές επιχειρήσεις, στο πλαίσιο της τήρησης των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης.
Για τον ίδιο λόγο, στο άρθρο 23.5 των πρότυπων τευχών διακηρύξεων, προβλέπεται, για τις εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ επιχειρήσεις, ως αποδεικτικό μέσο της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας του άρθρου 22.Γ, καθώς και τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του άρθρου 22.Δ, είτε η βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ είτε, στην περίπτωση που οι σχετικές απαιτήσεις δεν καλύπτονται από τη βεβαίωση εγγραφής, η υποβολή ενός ή περισσοτέρων από τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπονται στο Μέρος Ι ή ΙΙ (αντιστοίχως) του Παραρτήματος XII του Προσαρτήματος Α’ του ν. 4412/2016 (ανάλογα με τις τιθέμενες – από την αναθέτουσα αρχή – στα άρθρα 22.Γ και 22.Δ, αντιστοίχως, απαιτήσεις).
Επισημαίνεται, τέλος, ότι, σε κάθε περίπτωση, οι τιθέμενοι στις διακηρύξεις, από τις αναθέτουσες αρχές, όροι σχετικά με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, καθώς και την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα των οικονομικών φορέων, δεν πρέπει να περιορίζουν καταχρηστικά τον ανταγωνισμό και να είναι «φωτογραφικοί», αλλά να συνδέονται και είναι ανάλογοι με το αντικείμενο της εκάστοτε σύμβασης, και να συνάδουν με τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου περί διαφάνειας και ίσης μεταχείρισης, πράγμα που κρίνεται κατά περίπτωση («ad hoc»).
2. ΛΟΓΟΙ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ: Οι λόγοι αποκλεισμού διακρίνονται σε υποχρεωτικούς και προαιρετικούς, υπό την έννοια ότι τους δεύτερους μπορεί η αναθέτουσα αρχή να τους συμπεριλάβει στην προκήρυξη ή και όχι.
Α. ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΙ ΛΟΓΟΙ:
- Η αμετάκλητη ποινική καταδίκη για ορισμένα εγκλήματα (η περίοδος αποκλεισμού, αν δεν έχει καθοριστεί ήδη με την απόφαση, ανέρχεται σε πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης),
- Η αθέτηση των υποχρεώσεων του υποψηφίου, στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης (κύριας και επικουρικής)
- Η επιβολή προστίμων σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς, ως εξής:
αα) τριών (3) πράξεων επιβολής προστίμου, από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, ή
ββ) δύο (2) πράξεων επιβολής προστίμου από το ίδιο σώμα ΣΕΠΕ για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν αδήλωτη εργασία, όταν οι κυρώσεις αυτές έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ (και μόνο τότε) .
Εδώ η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίσει κατ’ εξαίρεση κάποιους επιτακτικούς λόγους δημόσιου συμφέροντος (όπως δημόσιας υγείας ή προστασίας του περιβάλλοντος) για τους οποίους δεν εφαρμόζονται οι προηγούμενες παράγραφοι. Επίσης, πάλι κατ΄επιλογή της Α.Α. μπορεί να τεθεί εξαίρεση στον αποκλεισμό, όταν αυτός είναι σαφώς δυσανάλογος, ιδίως όταν μόνο μικρά ποσά των φόρων ή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης δεν έχουν καταβληθεί ή όταν ο προσφέρων ενημερώθηκε σχετικά με το ακριβές ποσό που οφείλεται λόγω αθέτησης των υποχρεώσεών του όσον αφορά στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είχε τη δυνατότητα να λάβει μέτρα, πριν από την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής προσφοράς.
Β. ΠΡΟΑΙΡΕΤΙΚΟΙ ΛΟΓΟΙ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ:[1]
(α) Αν ο υποψήφιος έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 (πρόκειται για τήρηση υποχρεώσεων που προκύπτουν από διατάξεις περιβαλλοντικής, κοινωνικοασφαλιστικής και εργατικής νομοθεσίας).
(β) αν ο οικονομικός φορέας τελεί) υπό αα) πτώχευση ή ββ) διαδικασία εξυγίανσης ή γγ) ειδικής εκκαθάρισης ή δδ) υπό αναγκαστική διαχείριση από εκκαθαριστή ή από το δικαστήριο ή εε) σε διαδικασία πτωχευτικού συμβιβασμού ή στστ) έχει αναστείλει τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες ή ζζ) σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση προκύπτουσα από παρόμοια διαδικασία, προβλεπόμενη σε εθνικές διατάξεις νόμου. [Η αναθέτουσα αρχή μπορεί πάντως στις περιπτώσεις αυτές να μην προχωρεί στον αποκλεισμό αν μπορεί να αποδείξει ότι ο φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες διατάξεις και τα μέτρα για τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας],
(γ) αν υπάρχουν ενδείξεις («επαρκώς εύλογες») περί του ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού,
δ) και ε) εάν μία κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων (του άρθρου 24 του ν. 4412/2016) ή από την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης (άρθρο 48 του ν. 4412/2016), δεν μπορεί να θεραπευθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα,
(στ) εάν ο υποψήφιος έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, που επέφερε την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις,
(ζ) αν ο υποψήφιος έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 23 της παρούσας,
(η) αν ο οικονομικός φορέας επιχείρησε να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να του αποφέρουν αθέμιτο πλεονέκτημα στη διαδικασία σύναψης σύμβασης ή να παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση,
(θ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει σε αμφιβολία την ακεραιότητά του.
Στις ανωτέρω περιπτώσεις (της παρ. 22.Α.4 της ΠΠ) ο αποκλεισμός επιβάλλεται για τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος.
Επίσης αποκλείεται από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005 (εθνικός λόγος αποκλεισμού) (μόνο για συμβάσεις έργων προϋπολογισμού εκτιμώμενης αξίας ανώτερης του 1.000.000,00 ευρώ και στην περίπτωση αυτή συμπληρώνεται στο Μέρος ΙΙΙ Δ του ΤΕΥΔ)
ΣΗΜΕΙΩΝΕΤΑΙ ότι ο αποκλεισμός για έναν από τους λόγους που αναφέρθηκαν μπορεί να επιβληθεί σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις περιπτώσεις αυτές.
ΕΠΙΣΗΣ ΣΗΜΕΙΩΝΕΤΑΙ ότι ένας υποψήφιος που εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παρ. 22.Α.1 (αμετάκλητη ποινική καταδίκη), 22.Α.2α (αποκλεισμός λόγω επιβολής προστίμου για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας) και 22.Α.4,μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι έλαβε μέτρα που επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Στην περίπτωση αυτή κρίνεται αν τα μέτρα είναι επαρκή και ο φορέας μπορεί να μην αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.
Η απόφαση για τη διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων λαμβάνεται μεν από την αναθέτουσα αρχή, μετά όμως από σύμφωνη γνώμη τριμελούς επιτροπής στην οποία συμμετέχουν εκπρόσωποι του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, και του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων.
Τέλος αποκλείεται αυτοδίκαια υποψήφιος αν έχει σε βάρος του εκδοθεί η απόφαση του άρθρου [cut name2=’74’ name3=” type=’2′]74 (κοινή απόφαση Υπουργών για τον αποκλεισμό του σε εν εξελίξει και μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για εύλογο χρονικό διάστημα.
3. ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΕΠΙΛΟΓΗΣ
Τα κριτήρια επιλογής (χρηματοοικονομική ικανότητα και τεχνική ικανότητα), είναι γνωστά από παλιότερα, παρότι σπάνια εφαρμόζονται στις συμβάσεις δημοσίων έργων. Η χρήση τους πρέπει να γίνεται με φειδώ και πάντα υπό την αρχή της αναλογικότητας, αλλιώς κινδυνεύουν να θεωρηθούν φωτογραφικά. Όλα αυτά επισημαίνονται στις πρότυπες προκηρύξεις, όπως επίσης επισημαίνεται και η διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να τα θέτει στην προκήρυξη ή να τα διαγράφει. Όπως εξάλλου προαναφέραμε, σύμφωνα με την ΕΑΑΔΗΣΥ, η χρήση των κριτηρίων αυτών δεν χρειάζεται να λάβει την άδεια του ΥΠΕΧΩΔΕ (ενώ πριν το ν. 4412/2016 έπρεπε).
Αξίζει να υπενθυμίσουμε ότι στην αρχική μορφή του Ν. 1418/1984 δεν υπήρχε ειδική πρόβλεψη να ζητούνται, με την Διακήρυξη, πρόσθετα προσόντα τεχνικής ικανότητας (πέραν εκείνων που αποδεικνύονται από την τάξη και κατηγορία εγγραφής στο ΜΕΕΠ), προβλεπόταν όμως στο ΠΔ 609/85, η δυνατότητα να αξιώνει η αναθέτουσα αρχή «πρόσθετα στοιχεία ή απαιτήσεις» για τη συμμετοχή στη δημοπρασία. Γι’ αυτό πριν το Ν. 3263/2004, είχε αμφισβητηθεί η δυνατότητα του κυρίου του έργου να αξιώσει σε μια ανοιχτή δημοπρασία να έχουν οι διαγωνιζόμενοι ειδική εμπειρία σε συγκεκριμένη κατηγορία εργασιών, τα δικαστήρια[2] όμως είχαν αποδεχθεί τη δυνατότητα αυτή θεωρώντας ότι ο όρος «πρόσθετα στοιχεία ή απαιτήσεις», μπορεί να σημαίνει και απαίτηση ειδικής εμπειρίας, σε έργα παρόμοιας φύσης με το δημοπρατούμενο (ήταν βέβαια ήδη γνωστές οι κοινοτικές οδηγίες που πρόβλεπαν τη δυνατότητα ποιοτικής επιλογής).
Το παραπάνω ζήτημα επιλύθηκε με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 8 του ν. 3263/2004 που όρισε ότι στα υποχρεωτικώς ισχύοντα πρότυπα προκηρύξεων, μπορούσε, με αιτιολογημένη απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής να προστίθενται επιπλέον όροι «όταν τούτο ενδείκνυται».Ακολούθως και επειδή η διάταξη αυτή δημιούργησε, από την πρώτη στιγμή που τέθηκε, θέμα καταστρατήγησής της, κυρίως σε μικρά έργα, όπου η προσπάθεια εισαγωγής φωτογραφικών όρων έγινε καταφανής, στο ν. 3316/05 τέθηκε ως προϋπόθεση η έκδοση απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, ύστερα από γνώμη του τεχνικού συμβουλίου κατασκευών, με την οποία επιτρεπόταν η εισαγωγή τέτοιων όρων και εγκρινόταν το περιεχόμενό τους [3].
Τώρα επανέρχεται η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να προσθέτει όρους χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής ικανότητας χωρίς κεντρικό έλεγχο και όλοι ευχόμαστε να μην υπάρχει καταστρατήγηση των σχετικών διατάξεων, αλλά να χρησιμοποιηθεί η δυνατότητα αυτή με φειδώ και όπως πρέπει (όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στην ερμηνευτική υποσημείωση τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, πλην της καταλληλότητας για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας είναι προαιρετικά για την αναθέτουσα αρχή και πρέπει να σχετίζονται και να είναι ανάλογα με το αντικείμενο της σύμβασης και σε κάθε περίπτωση, πρέπει να διαμορφώνονται κατά τρόπο, ώστε να μην περιορίζεται δυσανάλογα η συμμετοχή των ενδιαφερόμενων οικονομικών φορέων στους διαγωνισμούς). Κατά τον προσδιορισμό των κριτηρίων καταλληλότητας των υποψηφίων, είναι αναγκαίο λοιπόν να τηρούνται, από τις αναθέτουσες αρχές, οι θεμελιώδεις αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, δηλαδή η ίση μεταχείρισης των συμμετεχόντων, η αποφυγή των διακρίσεων, η διαφάνεια και της ανάπτυξη του ελεύθερου ανταγωνισμού. Είναι εξ άλλου γνωστό ότι τα κριτήρια επιλογής εξετάζονται κατά τον έλεγχο της καταλληλότητας των υποψηφίων και είναι κριτήρια “on/off”.
ΤΕΛΟΣ, εισάγεται η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να απαιτείνα διαθέτουν οι υποψήφιοι «πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και πρότυπα περιβαλλοντικής διαχείρισης»
- Η ΔΑΝΕΙΑ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑ.
Εφόσον τεθούν στην προκήρυξη απαιτήσεις ποιοτικής επιλογής, πρέπει η αναθέτουσα αρχή να θέσει την παράγραφο περί δάνειας ικανότητας (δάνεια εμπειρία), την οποία θα μπορεί να επικαλεσθεί κάποιος υποψήφιος, όταν δεν διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα.
Σχετικά με την δάνεια ικανότητα τίθενται λοιπόν στο νόμο και στις προκηρύξεις κάποιοι συγκεκριμένοι κανόνες (ύστερα από σχετική νομολογία του ΔΕΚ και ήδη ΔΕΕ), ήτοι:
αα) Οι κανόνες επιλογής των άρθρων 73 και 74 (δηλαδή οι λόγοι αποκλεισμού που είπαμε πιο πάνω) ισχύουν και για τους δανείζοντες την ικανότητα. Εφόσον προκύψουν, στο πρόσωπο δανείζοντα, λόγοι αποκλεισμού, υποχρεώνεται ο διαγωνιζόμενος να τον αντικαταστήσει (δεν αποκλείεται ο ίδιος δηλαδή).
ββ) Όταν υπάρχει δανεισμός χρηματοοικονομικής ικανότητας, μπορεί η αναθέτουσα αρχή να απαιτήσει να καταστούν, ο δανειζόμενος και ο δανείζων, συνυπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης (με κοινές εγγυήσεις κλπ).
γγ) Στις συμβάσεις έργων (ή και σε συμβάσεις υπηρεσιών ή εργασιών τοποθέτησης και εγκατάστασης στο πλαίσιο σύμβασης προμηθειών), οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον ανάδοχο και όχι τον δανείζοντα.
- ΤΟ ΕΕΕΣ και το ΤΕΥΔ
Με το ν. 4412/2016 καθιερώνεται η χρήση αφενός του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εντύπου Συμμετοχής (ΕΕΕΣ), στο άρθρο 79, για τα έργα άνω του ορίου της Ευρωπαϊκής Οδηγίας και αφετέρου του Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) του ν. 1599/1986, για τα έργα κάτω του ορίου[4], για την απόδειξη της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων. Με την προσκόμιση αυτών των εντύπων αποδεικνύεται προκαταρκτικά ότι ο υποψήφιος:
αα) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν,
ββ) πληροί τα κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 75, 76 και 77[5],
γγ) κατά περίπτωση, ότι τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 84[6].
Στο ΕΕΕΣ οι υποψήφιοι αφενός δηλώνουν υπεύθυνα ότι πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής που καθορίζονται στην προκήρυξη και αφετέρου υποδεικνύουν στην αναθέτουσα αρχή από ποιες δημόσιες αρχές μπορεί να λάβει πληροφορίες για να διαπιστώσει την αλήθεια των δηλουμένων[7]. Ενόψει της ανάθεσης της σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τον προσωρινό ανάδοχο επαλήθευση της δήλωσής του με προσκόμιση των σχετικών δικαιολογητικών (εγγραφή σε επισήμους καταλόγους για τους αλλοδαπούς, ενημερότητα πτυχίου για τους έλληνες). Οι σχετικές πληροφορίες προβλέπεται ότι θα βρίσκονται στο e-certis, μια βάση δεδομένων που λειτουργεί σε ευρωπαϊκή κλίμακα, που τηρείται με ευθύνη της Ε.Ε. και περιέχει πληροφορίες για όλους τους οικονομικούς φορείς που δραστηριοποιούνται στις δημόσιες συμβάσεις (τη συνεχή ενημέρωση του συστήματος διασφαλίζει, από πλευράς Ελλάδας, η ΕΑΑΔΗΣΥ). Εφόσον οι πληροφορίες βρίσκονται στο σύστημα, οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να τις αναζητούν, όταν χρειάζεται, από κει και όχι από τους διαγωνιζόμενους.
ΤΟ ΕΕΕΣ και το ΤΕΥΔ, μπορεί να υπογράφονται είτε από το σύνολο των μελών του διοικούντος οργάνου του υποψηφίου είτε και από τον νόμιμο εκπρόσωπό του (ο οποίος βεβαιώνει για το σύνολο των φυσικών προσώπων που είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτόν). Στην περίπτωση υποβολής προσφοράς από ένωση οικονομικών φορέων, το ΕΕΕΣ και το ΤΕΥΔ υποβάλλεται χωριστά από κάθε μέλος της ένωσης.
Εφόσον ο προσφέρων δηλώνει στο ΤΕΥΔ ότι θα αναθέσει υπεργολαβία, υποβάλλει μαζί με το δικό του ΤΕΥΔ και το ΤΕΥΔ του υπεργολάβου. Αντίστοιχα, αν χρησιμοποιεί δάνεια ικανότητα υποβάλλει μαζί με το δικό του το δικό του και το ΤΕΥΔ κάθε φορέα στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται.
- Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΩΝ ΤΟΥ ΠΡΟΣΩΡΙΝΟΥ ΑΝΑΔΟΧΟΥ
Σύμφωνα με το άρθρο 23. 2 της ΠΠ, το δικαίωμα συμμετοχής και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής κρίνονται α) κατά την υποβολή της προσφοράς, β) κατά την υποβολή των δικαιολογητικών του προσωρινού αναδόχου και κατά τη σύναψη της σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 4.2 (ε), [στο οποίο ορίζεται ότι μετά την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο (εφόσον αυτός απαιτείται από τα άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013), ο προσωρινός ανάδοχος, υποβάλλει επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά του άρθρου 23.3 – 23.10 της παρούσας, μετά από σχετική πρόσκληση της αναθέτουσας αρχής, προκειμένου να διαπιστωθεί ότι δεν έχουν εκλείψει οι προϋποθέσεις συμμετοχής του άρθρου 21, ότι εξακολουθούν να πληρούνται τα κριτήρια επιλογής του άρθρου 22 και ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού του ίδιου άρθρου].
Τα δικαιολογητικά που υποβάλλει ο προσωρινός ανάδοχος, ύστερα απόσχετική ηλεκτρονική πρόσκληση της αναθέτουσας αρχής είναι τα εξής:
1. Δικαιολογητικά για λόγους αποκλεισμού, άρθρου 22 Α.
(α) απόσπασμα ποινικού μητρώου.
(β) πιστοποιητικό φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας.
Σχετικά με τη φορολογική ενημερότητα αα) οι ημεδαποί υποβάλλουν ενημερότητα για τους ίδιους και για τις κοινοπραξίες στις οποίες συμμετέχουν για τα δημόσια έργα που είναι σε εξέλιξη. ββ) Οι αλλοδαποί υποβάλλουν υπεύθυνη δήλωση περί του ότι δεν έχουν υποχρέωση καταβολής φόρων στην Ελλάδα. Σε περίπτωση που έχουν τέτοια υποχρέωση θα υποβάλλουν σχετικό αποδεικτικό της οικείας Δ.Ο.Υ.
Σχετικά με την ασφαλιστική ενημερότητα : αα) οι ημεδαποί υποβάλλουν ενημερότητα που καλύπτει τις ασφαλιστικές υποχρεώσεις του υποψηφίου α) ως φυσικού ή νομικού προσώπου για το προσωπικό τους με σχέση εξαρτημένης εργασίας, β) για έργα που εκτελεί μόνος του ή σε κοινοπραξία καθώς και γ) για τα στελέχη του που έχουν υποχρέωση ασφάλισης στο ΕΤΑΑ – ΤΣΜΕΔΕ. Όλοι οι εγκατεστημένοι στην Ελλάδα οικονομικοί φορείς υποβάλλουν αποδεικτικό ασφαλιστικής ενημερότητας (κύριας και επικουρικής ασφάλισης) για το προσωπικό τους με σχέση εξαρτημένης εργασίας (ΤΣΜΕΔΕ για τους ασφαλισμένους – μέλη του ΤΕΕ, ΙΚΑ για το λοιπό προσωπικό Δεν αποτελούν απόδειξη ενημερότητας της προσφέρουσας εταιρίας, αποδεικτικά ασφαλιστικής ενημερότητας των φυσικών προσώπων που στελεχώνουν το πτυχίο της εταιρίας ως εταίροι. ββ) Οι αλλοδαποί (φυσικά και νομικά πρόσωπα), που δεν υποβάλουν τα άνω αποδεικτικά, υποβάλλουν υπεύθυνη δήλωση περί του ότι δεν απασχολούν προσωπικό, για το οποίο υπάρχει υποχρέωση ασφάλισης σε ημεδαπούς ασφαλιστικούς οργανισμούς. Αν απασχολούν τέτοιο προσωπικό, πρέπει να υποβάλλουν σχετικό αποδεικτικό ασφαλιστικής ενημερότητας.
ΠΡΟΣΟΧΗ: Σύμφωνα με σχετική σημείωση της ΠΠ, οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να μεριμνούν να αποκτούν εγκαίρως πιστοποιητικά που να καλύπτουν και τον χρόνο υποβολής της προσφοράς, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 104 του ν. 4412/2016, προκειμένου να τα υποβάλουν, εφόσον αναδειχθούν προσωρινοί ανάδοχοι.
(γ) πιστοποιητικό του ΣΕΠΕ (Δ/νση Προγραμματισμού και Συντονισμού της Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων), για τις πράξεις επιβολής προστίμου που έχουν εκδοθεί σε βάρος του υποψηφίου τα τελευταία δύο (2) έτη πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς.
(δ) πιστοποιητικό περί του ότι ο ανάδοχος δεν τελεί σε πτώχευση, πτωχευτικό συμβιβασμό, αναγκαστική διαχείριση, ότι δεν έχει υπαχθεί σε διαδικασία εξυγίανσης.
Το πιστοποιητικό εκδίδεται από το πρωτοδικείο της έδρας του υποψηφίου. Το πιστοποιητικό ότι το νομικό πρόσωπο δεν έχει τεθεί υπό εκκαθάριση με δικαστική απόφαση εκδίδεται από το Πρωτοδικείο της έδρας του υποψηφίου, το δε πιστοποιητικό ότι δεν έχει τεθεί υπό εκκαθάριση με απόφαση των εταίρων εκδίδεται από το Γ.Ε.Μ.Η.. Η μη αναστολή των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων του υποψηφίου, για τους εγκατεστημένους στην Ελλάδα οικονομικούς φορείς, αποδεικνύεται μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας της ΑΑΔΕ.
Αν στο κράτος-μέλος ή χώρα δεν εκδίδονται τα παραπάνω πιστοποιητικά ή όπου τα πιστοποιητικά αυτά δεν καλύπτουν όλες τις περιπτώσεις υπό 1 και 2 και 4 (β) του άρθρου 22 Α., το έγγραφο ή το πιστοποιητικό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση ή, στα κράτη – μέλη ή στις χώρες όπου δεν προβλέπεται ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού ή εμπορικού οργανισμού του κράτους μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας.
Στην περίπτωση αυτή προσκομίζεται μαζί και βεβαίωση των αρμόδιων δημόσιων αρχών της χώρας, περί του ότι δεν εκδίδονται τα πιστοποιητικά αυτά ή ότι τα πιστοποιητικά αυτά δεν καλύπτουν όλες τις περιπτώσεις.
Αν διαπιστωθεί με οποιονδήποτε τρόπο ότι, στην εν λόγω χώρα εκδίδονται τα υπόψη πιστοποιητικά, η προσφορά του διαγωνιζόμενου απορρίπτεται.
(ε) Για τις υπόλοιπες περιπτώσεις της παρ. Α.4 του άρθρου 22, υποβάλλεται υπεύθυνη δήλωση του προσφέροντος ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι οριζόμενοι λόγοι αποκλεισμού.
Ειδικά για την περίπτωση θ της παρ. Α.4 του άρθρου 22 (επαγγελματικό παράπτωμα), για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ. υποβάλλονται πιστοποιητικά χορηγούμενα από τα αρμόδια επιμελητήρια και φορείς (ΤΕΕ, ΓΕΩΤΕΕ, ΕΕΤΕΜ) από τα οποία αποδεικνύεται ότι τα στελέχη του πτυχίου της εργοληπτικής επιχείρησης δεν έχουν διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα.
(Στ) Όταν απαιτείται από την προκήρυξη και ο προσωρινός ανάδοχος είναι Α.Ε., πρέπει να προσκομίζει δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης μετοχών [Εξαιρούνται της υποχρέωσης αυτής οι εταιρείες που είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο της χώρας εγκατάστασής τους και υποβάλλουν περί τούτου υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπροσώπου τους] ήτοι
– Βεβαίωση αρμόδιας αρχής του κράτους της έδρας, από το οποίο να προκύπτει ότι οι μετοχές είναι ονομαστικές
– Αναλυτική κατάσταση με τα στοιχεία των μετόχων της εταιρείας και τον αριθμό των μετοχών κάθε μετόχου (μετοχολόγιο), όπως τα στοιχεία αυτά είναι καταχωρημένα στο βιβλίο μετόχων της εταιρείας, το πολύ τριάντα εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα υποβολής της προσφοράς.
Σχετικώς υποβάλλεται επίσης, πριν την υπογραφή της σύμβασης η υπεύθυνη δήλωση της ΚΥΑ 20977/23-8-2007 «Δικαιολογητικά για την τήρηση των μητρώων του ν. 3310/2005, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3414/2005».
Για
την περίπτωση του άρθρου 22.Α.9. της
διακήρυξης (αποκλεισμός για εύλογο χρονικό διάστημα), υπεύθυνη δήλωση του προσφέροντος ότι δεν έχει εκδοθεί σε βάρος
του απόφαση αποκλεισμού, σύμφωνα με το άρθρο 74 του ν. 4412/2016.
[1] Π.Π.: Οι λόγοι της παραγράφου 22.Α.4. αποτελούν δυνητικούς λόγους αποκλεισμού σύμφωνα με το άρθρο 73 παρ. 4 ν. 4412/2016. Κατά συνέπεια, η αναθέτουσα αρχή δύναται να επιλέξει έναν, περισσότερους, όλους ή ενδεχομένως και κανέναν από τους λόγους αποκλεισμού συνεκτιμώντας τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της υπό ανάθεση σύμβασης (εκτιμώμενη αξία αυτής, ειδικές περιστάσεις κλπ), με σχετική πρόβλεψη στο παρόν σημείο της διακήρυξης
[2] ενδεικτικά βλέπ. Επ. Αν. ΣτΕ 100/2003
[3] ΕΑ ΣτΕ 408/2011. … η εγγραφή εργοληπτικής επιχειρήσεως σε τάξη και κατηγορία έργων του ΜΕΕΠ δημιουργεί, κατ’ αρχήν, τεκμήριο ικανότητός της για την ανάληψη αντιστοίχων έργων. Και ναι μεν, προκειμένου για έργα με ιδιαίτερο χαρακτήρα, δηλαδή με μη σύνηθες είδος και πολυπλοκότητα, είναι, κατά νόμο, δυνατόν να προστίθενται, κατ’ εξαίρεση, στην οικεία διακήρυξη και ιδιαίτεροι όροι, προσαρμοσμένοι στην, κατά την ως άνω έννοια, ιδιαιτερότητα του έργου. Η προσθήκη, όμως, των όρων αυτών πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς, με αναφορά των συγκεκριμένων λόγων για τους οποίους το έργο δεν μπορεί να αναληφθεί, εν όλω ή εν μέρει, από οποιαδήποτε εργοληπτική επιχείρηση, εγγεγραμμένη στην αντίστοιχη τάξη κατηγορία έργων του ΜΕΕΠ, αλλά πρέπει, κατ’ εξαίρεση, να αναληφθεί από επιχείρηση με ιδιαίτερες τεχνικές ικανότητες ή συγκεκριμένη εμπειρία. Μόνο με την ειδική αυτή αιτιολόγηση μπορεί να δικαιολογηθεί ο περιορισμός του κύκλου των ανταγωνιζομένων επιχειρήσεων, τον οποίο συνεπάγεται η προσθήκη των εν λόγω ειδικών όρων, καθώς και οι εντεύθεν κίνδυνοι έμμεσου προσδιορισμού συγκεκριμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, οι οποίες, μόνες αυτές, κατά περιορισμό του ανταγωνισμού στο οικείο πεδίο δύνανται να αναλάβουν το έργο. Με τον ίδιο τρόπο πρέπει, ειδικότερα, να αιτιολογείται και η προσθήκη απαιτήσεως συγκεκριμένης εμπειρίας, ως όρου για την ανάληψη παρόμοιου έργου, δεδομένου ότι η προσθήκη αυτή μπορεί να οδηγήσει στην δημιουργία περιορισμένου παγίου κύκλου εργοληπτών και την παρεμπόδιση της εισόδου νέων εργοληπτών στον κλάδο, κατά παραγνώριση θεμελιωδών αρχών του ελεύθερου ανταγωνισμού.
[4] Εκδόθηκε σχετικά η Κατευθυντήρια Οδηγία 15, με θέμα : Οδηγίες συμπλήρωσης για το «Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) του άρθρου 79 παρ. 4 του ν. 4412/2016».
[5] Η περίπτωση αυτή δεν καλυπτόταν από την Ενημερότητα Πτυχίου (τίθεται για πρώτη φορά).
[6] Αφορά διαδικασίες στις οποίες γίνεται περιορισμός του αριθμού των συμμετεχόντων.
[7] Υπενθυμίζεται ότι η πρακτική αυτή (αντί δηλαδή να ζητούνται τα δικαιολογητικά καθεαυτά να αρκείται η αναθέτουσα αρχή σε μια υπεύθυνη δήλωση των υποψηφίων και στη συνέχεια να διαπιστώνει την ύπαρξη καταλληλότητας μόνο στο πρόσωπο του προσωρινού αναδόχου), καθιερώθηκε για πρώτη φορά στο δίκαιο των δημοσίων έργων πριν από 15 περίπου χρόνια με την Ενημερότητα Πτυχίου του ν. 2940/2001 (που εκδιδόταν όμως μόνο για τις εταιρείες άνω της τρίτης τάξης του ΜΕΕΠ) και με τις προκηρύξεις για τα έργα κάτω του ορίου (στις προκηρύξεις εισήχθη σχετική ρήτρα το 2008). Προφανής στόχος – ο οποίος επιτεύχθηκε – η απλούστευση των διαγωνισμών και η ελάφρυνση τόσο των συμμετεχόντων όσο και των αναθετουσών αρχών από περιττή γραφειοκρατία.
ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΚΑΤΑΛΛΗΛΟΤΗΤΑΣ
(α) Οι ημεδαποί υποβάλλουν βεβαίωση εγγραφής στο Μ.Ε.ΕΠ στις κατηγορίες του έργου,
(β) Οι αλλοδαποί από κράτη μέλη της ΕΕ προσκομίζουν τις δηλώσεις και πιστοποιητικά που περιγράφονται στο Παράρτημα XI του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016.
(γ) Οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι σε άλλα κράτη (κράτος μέλος του Ε.Ο.Χ ή σε τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη ΣΔΣ, κ.ο.κ.) προσκομίζουν πιστοποιητικό αντίστοιχου επαγγελματικού ή εμπορικού μητρώου. Στην περίπτωση που χώρα δεν τηρεί τέτοιο μητρώο, το έγγραφο ή το πιστοποιητικό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση ή, στα κράτη – μέλη ή στις χώρες όπου δεν προβλέπεται ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού ή εμπορικού οργανισμού της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας ότι δεν τηρείται τέτοιο μητρώο και ότι ασκεί τη δραστηριότητα του άρθρου 21 της παρούσας.
ΑΠΟΔΕΙΞΗ ΧΡΗΜΑΤΟΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΗΣ ΕΠΑΡΚΕΙΑΣ.
(α) Επιχειρήσεις Μ.Ε.ΕΠ:
- είτε η βεβαίωση εγγραφής στο Μ.Ε.Ε.Π, η οποία αποτελεί τεκμήριο των πληροφοριών που περιέχει
- είτε, στην περίπτωση που οι απαιτήσεις του άρθρου 22.Γ δεν καλύπτονται από τη βεβαίωση εγγραφής, ένα ή περισσότερα από τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπονται στο Μέρος Ι του Παραρτήματος ΧΙΙ (Αποδεικτικά μέσα για τα κριτήρια επιλογής) του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016.
Μπορεί η βεβαίωση εγγραφής να αποδεικνύει μόνο ορισμένες απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας του άρθρου 22.Γ, οπότε, για την απόδειξη των λοιπών απαιτήσεων μπορούν να προσκομίζονται ένα ή περισσότερα από τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπονται στο Μέρος Ι του Παραρτήματος ΧΙΙ του ν. 4412/2016, ανάλογα με την τιθέμενη στο άρθρο 22.Γ απαίτηση.
Προσκομίζονται επίσης στοιχεία για το ανεκτέλεστο του υποψηφίου, είτε δηλαδή Ενημερότητα Πτυχίου εν ισχύει είτε, για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που δεν διαθέτουν ενημερότητα πτυχίου κατά τις κείμενες διατάξεις, υπεύθυνη δήλωση του προσωρινού αναδόχου, που συνοδεύεται από πίνακα όλων των υπό εκτέλεση έργων (είτε ως μεμονωμένος ανάδοχος είτε στο πλαίσιο κοινοπραξίας ή υπεργολαβίας) και αναφορά για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο ανά έργο και το συνολικό ανεκτέλεστο.
(β) Οι αλλοδαποί οικονομικοί φορείς που είναι εγγεγραμμένοι σε επίσημους καταλόγους ή διαθέτουν πιστοποιητικό από οργανισμούς πιστοποίησης που συμμορφώνονται με τα ευρωπαϊκά πρότυπα πιστοποίησης, κατά την έννοια του Παραρτήματος VII του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016, μπορούν να προσκομίζουν στις αναθέτουσες αρχές πιστοποιητικό εγγραφής, εκδιδόμενο από την αρμόδια αρχή ή το πιστοποιητικό που εκδίδεται από τον αρμόδιο οργανισμό πιστοποίησης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 83 ν. 4412/2016 και στην παράγραφο 9 του παρόντος άρθρου.
(γ) Οι αλλοδαποί οικονομικοί φορείς που δεν είναι εγγεγραμμένοι σε επίσημους καταλόγους ή διαθέτουν πιστοποιητικό από οργανισμούς πιστοποίησης κατά τα ανωτέρω, υποβάλλουν ως δικαιολογητικά ένα ή περισσότερα από τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπονται στο Μέρος Ι του Παραρτήματος ΧΙΙ του ν. 4412/2016.
ΕΛΕΓΧΟΣ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ ΑΝΑΔΟΧΟΥ
Υποβάλλονται ηλεκτρονικά, τα νομιμοποιητικά έγγραφα από τα οποία προκύπτει η εξουσία υπογραφής του νομίμου εκπροσώπου (δηλαδή, ανάλογα με τη νομική μορφή του αναδόχου).
Τονίζεται ότι εξακολουθεί να ισχύει η «Ενημερότητα Πτυχίου», οπότε οι υποψήφιοι που είναι εγγεγραμμένοι στο Μ.Ε.ΕΠ. και κατέχουν ΕΠ, απαλλάσσονται από την υποχρέωση υποβολής των εξής δικαιολογητικών:
– απόσπασμα ποινικού μητρώου του άρθρου 23.3.(α) της παρούσας για τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο εργοληπτικής επιχείρησης. Για τα υπόλοιπα μέλη του Δ.Σ της εταιρείας, πρέπει όμως να υποβληθεί αυτοτελώς απόσπασμα ποινικού μητρώου, καθόσον τα πρόσωπα αυτά δεν καλύπτονται από την Ενημερότητα Πτυχίου.
– φορολογική και ασφαλιστική ενημερότητα
– τα πιστοποιητικά από το αρμόδιο Πρωτοδικείο και το ΓΕΜΗ υπό την προϋπόθεση όμως ότι καλύπτονται πλήρως (όλες οι προβλεπόμενες περιπτώσεις) από την Ενημερότητα Πτυχίου.
– το πιστοποιητικό από το αρμόδιο επιμελητήριο όσον αφορά το λόγο αποκλεισμού του άρθρου 22. Α.4. (θ) (πειθαρχικό παράπτωμα των στελεχών).
– το πιστοποιητικό της αρμόδιας αρχής για την ονομαστικοποίηση των μετοχών.
– τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης της εργοληπτικής επιχείρησης.
Σε περίπτωση που κάποιο από τα ανωτέρω δικαιολογητικά έχει λήξει, προσκομίζεται το σχετικό δικαιολογητικό εν ισχύ. Εφόσον στην Ενημερότητα Πτυχίου δεν αναφέρεται ρητά ότι τα στελέχη του πτυχίου του προσφέροντα είναι ασφαλιστικώς ενήμερα στο ΕΤΑΑ- ΤΣΜΕΔΕ, ο προσφέρων προσκομίζει επιπλέον της Ενημερότητας Πτυχίου, ασφαλιστική ενημερότητα για τα στελέχη αυτά.
ΓΙΑ ΤΗ ΔΑΝΕΙΑ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑ
Στην περίπτωση που οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, η απόδειξη ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, γίνεται με την υποβολή σχετικού συμφωνητικού των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό.
Η ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΤΟΥ ΧΡΟΝΟΥ
ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΕΡΓΟΥ
Γενικά – Ο χρόνος εκτέλεσης του έργου
Η σύμβαση εκτέλεσης του έργου είναι «διαρκής» σύμβαση (διαρκεί δηλαδή σε μάκρος χρόνου και δεν είναι στιγμιαία, όπως λ.χ. η εκτέλεση σύμβασης προμήθειας). Εύλογα επομένως ορίζονται, σε κάθε σύμβαση έργου, με τα συμβατικά τεύχη (συνήθως στην Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων) οι προθεσμίες περάτωσής του, κατά το σύνολο ή και κατά διακριτά τμήματα. Οι προθεσμίες των έργων, καθώς και η παράτασή τους, δημιουργούν συχνά τριβές και διαφωνίες μεταξύ εργοδότη και αναδόχου, ενώ είναι συνηθισμένη η κριτική που ασκείται στους φορείς εκτέλεσης των έργων, για την ευκολία με την οποία εγκρίνονται αλλεπάλληλες παρατάσεις των προθεσμιών των έργων, με αποτέλεσμα σπανίως να τηρούνται τα αρχικά χρονοδιαγράμματα εκτέλεσης. Για να αντιμετωπίσει τα προβλήματα ο νομοθέτης τροποποίησε αρκετές φορές τις σχετικές διατάξεις, κυρίως με το Ν 2229/1994 και στη συνέχεια με το Ν 3263/2004, με σκοπό να δυσχεράνει, τόσο για την υπηρεσία όσο και για τους αναδόχους, την χορήγηση παρατάσεων και να παραδίδονται τα έργα στον προβλεπόμενο χρόνο.
Με τις προθεσμίες του έργου συνάπτονται διάφορες επί μέρους ρυθμίσεις, όπως η οριακή προθεσμία, το χρονοδιάγραμμα του έργου, οι ποινικές ρήτρες για παραβίαση των προθεσμιών και η πρόσθετη καταβολή («πριμ»). Όλα τα παραπάνω θέματα συνδέονται με τις αποφάσεις της Προϊσταμένης Αρχής με τις οποίες αποφασίζεται η παράταση των προθεσμιών και απαγγέλλονται συνέπειες, οι οποίες εξαρτώνται κυρίως από τον αντισυμβαλλόμενο (ανάδοχος ή εργοδότης) που κρίνεται υπαίτιος για την καθυστέρηση της εκτέλεσης του έργου.
Νομολογιακά εξ άλλου, έχουν συνδεθεί οι προθεσμίες του έργου και με τη λήξη της σύμβασης του έργου, δηλαδή τη διάλυση της σύμβασης.
Οι προθεσμίες του έργου ρυθμίζονται από το άρθρο 147 του Ν 4412/2016, το οποίο παρουσιάζει δύο επουσιώδεις διαφορές με το άρθρο 48 του Ν 3669/2008: Αφενός στην παρ. 7 καλύπτεται η περίπτωση κατά την οποία ο χρόνος παράδοσης περιλαμβάνεται στα κριτήρια ανάθεσης του έργου (κατά το άρθρο 86 παρ. 2 δ΄ του Ν 4412/2016).
Αφετέρου τίθενται προθεσμίες, τόσο για την υποβολή της αίτησης του αναδόχου για την παράταση των προθεσμιών του έργου (ένα τουλάχιστον μήνα προ της λήξεως της συνολικής προθεσμίας), όσο και για την έκδοση της εγκριτικής απόφασης της Π.Α. (τρίμηνο από τον υποβολή της αίτησης).
Η τελευταία αυτή προσθήκη επαναλαμβάνει (επεκτείνοντας την εφαρμογή της σε όλες τις συμβάσεις δημοσίων έργων) τη διάταξη του άρθρου 78 του Ν 4313/2014, με την οποία ορίστηκε ότι για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις (και μόνο) το αίτημα για παράταση της συνολικής προθεσμίας, πρέπει να υποβάλλεται τουλάχιστον ένα (1) μήνα πριν από τη συμβατική λήξη του έργου (συνολική προθεσμία) και η έγκριση επί του αιτήματος από την Προϊσταμένη Αρχή πρέπει να χορηγείται εντός τριών (3) μηνών από την ημέρα υποβολής του αιτήματος του αναδόχου, έστω και αν στο μεταξύ η προθεσμία του έργου έχει λήξει[1].
Τα είδη των προθεσμιών
Οι προθεσμίες διακρίνονται στη συνολική και τις τμηματικές προθεσμίες. Οι προθεσμίες του έργου υπολογίζονται κατά την επεξεργασία των συμβατικών τευχών και ορίζονται στα τεύχη αυτά (στη Διακήρυξη ορίζεται η συνολική και στην ΕΣΥ οι τμηματικές προθεσμίες), κατά την τεχνική εκτίμηση της αναθέτουσας αρχής. Σημειώνεται ότι έχει εκδοθεί και ισχύει σχετικά η Υ.Α. Δ17/01/117/ΦΝ 332/1989 με θέμα «Έγκριση προδιαγραφών μελέτης και εφαρμογής χρονικού προγραμματισμού και Διοίκησης έργων» (Β΄ 862), με την οποία ορίζεται ότι, μαζί με τις υπόλοιπες μελέτες των έργων, εκπονείται και «μελέτη χρονικού προγραμματισμού», επί τη βάσει δε αυτής της μελέτης (εφόσον βεβαίως εκπονηθεί, αφού η εκπόνησή της δεν θεωρείται απαραίτητη) υπολογίζονται οι απαραίτητες για την εκτέλεση του έργου προθεσμίες. Είναι πάντως ελάχιστες (έως μηδαμινές) οι περιπτώσεις που έχουν εκπονηθεί τέτοιες μελέτες, συνήθως δε, η εκτίμηση του χρόνου εκτέλεσης των έργων γίνεται εμπειρικά, από τις τεχνικές υπηρεσίες του εργοδότη.
Οι τμηματικές προθεσμίες διακρίνονται σε αποκλειστικές και ενδεικτικές. Αποκλειστικές τμηματικές προθεσμίες είναι αυτές που σχετίζονται με την παράδοση τμημάτων του έργου, των οποίων η αποπεράτωση έχει ιδιαίτερη σημασία για τον εργοδότη, ενώ οι ενδεικτικές χρησιμοποιούνται ως σταθμοί ενδιάμεσου ελέγχου της προόδου του έργου. Εφόσον οι τμηματικές προθεσμίες, που τυχόν ορίζονται στη σύμβαση, δεν κατονομάζονται ως αποκλειστικές, νοούνται ως ενδεικτικές. Η παραβίαση των αποκλειστικών τμηματικών προθεσμιών συνεπάγεται την ανέκκλητη επιβολή ποινικών ρητρών, ενώ για παραβίαση των ενδεικτικών επιβάλλονται μεν ποινικές ρήτρες, ανακαλούνται όμως υποχρεωτικά αν το έργο περατωθεί μέσα στην συνολική εγκεκριμένη προθεσμία.
Ο υποχρεωτικός ορισμός ενδεικτικών προθεσμιών κατά την παρ. 6 του άρθρου 48 ΚΔΕ (ανά ένα ή δύο μήνες και για χρόνο που αντιστοιχεί στο ένα τέταρτο (1/4) της συνολικής προθεσμίας και κατ΄ελάχιστον 6 μήνες) επιβλήθηκε με το άρθρο 6 του Ν 3263/2004 (που ρυθμίζει την έκπτωση του εργολάβου) και έχει σκοπό την στενή παρακολούθηση της χρονικής εξέλιξης του έργου κατά το πρώτο –κρίσιμο- διάστημα εκτέλεσης. Η διάταξη θεσπίστηκε για να διασφαλίσει της ομαλή εκτέλεση του έργου σε περιπτώσεις που ο ανάδοχος ανέλαβε το έργο με πολύ χαμηλή (και γι΄αυτό επικίνδυνη) οικονομική προσφορά.
Οι προθεσμίες εκτέλεσης αρχίζουν να τρέχουν (κατά την παρ. 2) από την ημέρα υπογραφής της σύμβασης (την επομένη της υπογραφής για την ακρίβεια, σύμφωνα με τις γενικές περί προθεσμιών διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας –άρθρο 144), εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση.
Η οριακή προθεσμία
Η «οριακή» προθεσμία δεν ορίζεται με τα συμβατικά τεύχη, αλλά υφίσταται, εκ του νόμου, για κάθε έργο και υπολογίζεται στο ένα τρίτο (1/3) της αρχικής, ενώ δεν μπορεί σε καμιά περίπτωση να είναι μικρότερη των 3 μηνών (παρ. 7 του άρθρου 48).Με το Ν 2229/1994 τροποποιήθηκε η παρ. 4 του άρθρου 5 του Ν 1418/1984 καιορίστηκε ότι εφόσον ο ανάδοχος υποβάλλει αίτηση για παράταση της προθεσμίας, μέσα στην αρχική συμβατική προθεσμία και για λόγους που δεν οφείλονται στην αποκλειστική του υπαιτιότητα, ως νέα συνολική προθεσμία νοείται πλέον, τόσο για τον καθορισμό της οριακής προθεσμίας όσο και για την επιβολή διοικητικών και των παρεπόμενων χρηματικών κυρώσεων (ποινικών ρητρών), η αρχική μαζί με την παράταση ή τις (τυχόν) παρατάσεις.
Η σημασία τηςοριακής προθεσμίαςέγκειται στο ότι, μέχρι την εξάντλησή της, η Π.Α. μπορεί να χορηγεί και αυτεπαγγέλτως παρατάσεις της προθεσμίας, ενώ στη συνέχεια μπορεί να χορηγήσει προθεσμία μόνο μετά από σχετικό αίτημα του αναδόχου. Αντίστοιχα, αν κατά την εξέλιξη του έργου, η Π.Α. χορηγήσει παράταση χωρίς αίτηση του αναδόχου, η νέα προθεσμία δεν μπορεί να υπερβεί την οριακή προθεσμία. Τέλος, αν παρέλθει η οριακή προθεσμία χωρίς να έχει περατωθεί το έργο, μπορεί ο ανάδοχος, εφόσον δεν ευθύνεται για την καθυστέρηση, να ζητήσει την διάλυση της σύμβασης (48 παρ. 4 ΠΔ 609/1985 και ήδη άρθρο 62 παρ. 6 του ΚΔΕ)[2].
Η οριακή προθεσμίααποτελεί θεσμό που διασφαλίζει πρωτίστως τα συμφέροντα του εργοδότη, υπό την έννοια ότι απαντά στο ερώτημα «για πόσο χρόνο υποχρεούται ο ανάδοχος να συνεχίζει την εκτέλεση του έργου», υποχρεώνοντάς τον να συνεχίσει την εκτέλεση του έργου ακόμα και μετά την λήξη της συμβατικής προθεσμίας. Τούτο δεν σημαίνει, πάντως ότι με τη λήξη της οριακής προθεσμίας ο ανάδοχος υποχρεούται να λύσει τη σύμβαση, αντίθετα μπορεί, εφόσον επιθυμεί, να συνεχίζει την εκτέλεση ζητώντας συνεχείς παρατάσεις, μέχρι το έργο να ολοκληρωθεί. Μπορεί, υπό την έννοια αυτή, να γίνει ένας παραλληλισμός της οριακής προθεσμίας, με το χρόνο ισχύος της προσφοράς των διαγωνιζομένων, στη διαδικασία ανάθεσης, στην οποία οι διαγωνιζόμενοι δεσμεύονται να μείνουν στο διαγωνισμό μέχρι ενός χρονικού σημείου (τον χρόνο λήξης της προσφοράς τους), πλην μπορούν έγκυρα, και μετά τη λήξη, να δεχθούν να υπογράψουν τη σύμβαση του έργου.
Η παράταση των προθεσμιών του έργου
Αποτελεί συνηθισμένο φαινόμενο να μην ολοκληρώνεται η εκτέλεση των έργων μέσα στις συμβατικές προθεσμίες. Η καθυστέρηση στην εκτέλεση των εργασιών των έργων οφείλεται σε πολλούς παράγοντες, που μπορεί να μην οφείλονται στον ανάδοχο, όπως στην περίπτωση της αύξησης των εργασιών της σύμβασης ή της αντισυμβατικής συμπεριφοράς του εργοδότη (όταν λ.χ. δεν παραδίδει έγκαιρα το χώρο εκτέλεσης ενός έργου, εξαιτίας καθυστέρησης στη συντέλεση των απαλλοτριώσεων ή όταν καθυστερεί την παράδοση των αναγκαίων μελετών ή όταν υποχρηματοδοτεί το έργο καθυστερώντας την πληρωμή εγκεκριμένων λογαριασμών ή λόγω αρχαιολογικών ευρημάτων, που κωλύουν ή αναστέλλουν την εκτέλεση ενός έργου, [3] κ.ο.κ.), ή να οφείλονται σε αυτόν, όπως όταν εκτελεί το έργο με αργούς ρυθμούς, λόγω κακής οργάνωσης και διαχείρισης. Ανακύπτει στην περίπτωση αυτή ανάγκη παράτασης των προθεσμιών, η οποία πρέπει να χορηγείται πριν τη λήξη της προθεσμίας που ήδη τρέχει – αρχικής ή κατά παράταση – αλλιώς, αν έχει λήξει η προηγούμενη προθεσμία, η χορήγηση νέας θεωρείται ως ανανέωση της προθεσμίας, έννοια που δεν προβλέπεται στο δίκαιο των δημοσίων έργων και γι΄αυτό θεωρείται απαγορευμένη (βλέπετε σχετικά την επόμενη παράγραφο).
Η παράταση εγκρίνεται με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, αφού συνιστά τροποποίηση της σύμβασης (και η τροποποίηση των συμβάσεων αποτελεί αρμοδιότητα της Προϊσταμένης Αρχής).
Με την απόφαση περί παράτασης καθορίζεται, υποχρεωτικά, το υπαίτιο για την καθυστέρηση μέρος (παρ. 9)[4] και επομένως αν η παράταση χορηγείται με αναθεώρηση ή χωρίς αναθεώρηση..
Η λήξη των προθεσμιών της σύμβασης, χωρίς περάτωση του έργου
Το πλέον συχνό φαινόμενο στις συμβάσεις δημοσίων έργων είναι να μην έχει ολοκληρωθεί η εκτέλεση του έργου κατά τη λήξη της προθεσμίας (είτε πρόκειται για την αρχική προθεσμία, είτε και μετά από παράταση).
Τα ζητήματα που τίθενταιστην περίπτωση αυτή είναι αν: α) Μπορεί να δοθεί παράταση μετά τη λήξη της προθεσμίας, β) η λήξη της προθεσμίας συνεπάγεται την λήξη (διάλυση) της σύμβασης, γ) εργασίες που εκτελούνται μετά τη λήξη είναι συμβατικές (και πρέπει ως εκ τούτου να πληρωθούν) ή εξωσυμβατικές. Για το ζήτημα αυτό υπάρχει νομολογία (πρόσφατη) του ΣτΕ, που αναφέρεται μόνο στην περίπτωση που χορηγήθηκε παράταση προθεσμίας μετά τη λήξη της οριακής (προθεσμίας)[5] και όχι για κάθε περίπτωση παράτασης (ακόμα και εντός της οριακής προθεσμίας). Για το ίδιο ζήτημα το Ελεγκτικό Συνέδριο δέχεται, αδιακρίτως, ότι παράταση μπορεί να χορηγηθεί μόνο πριν τη λήξη της προηγούμενης, αρχικής ή νομίμως εγκεκριμένης, προθεσμίας[6].
Είχα εκφράσει στο παρελθόν προβληματισμό για τα ζητήματα αυτά (τότε δεν υπήρχε ακόμα η σαφής και πάγια πλέον νομολογία του ΕλΣυν για το θέμα). Πλέον, μετά την παγίωση της νομολογίας, δεν χρειάζεται νομίζω να επαναλάβω τον προβληματισμό αυτό, παρόλο που δεν έχουν αντιμετωπισθεί όλα τα σχετικά θέματα (κυρίως αν η λήξη των προθεσμιών του έργου χωρίς την περάτωση των εργασιών επιφέρει – εν τοις πράγμασι – διάλυση της σύμβασης). Στο ζήτημα αυτό, η νομολογία του ΕλΣυν δεν αφήνει περιθώρια, νομίζω, για άλλες σκέψεις πέραν του ότι, πράγματι, σε μια τέτοια περίτπωση επέρχεται η διάλυση της σύμβασης, αφού δεν μπορεί να συνεχιστεί η εκτέλεση των εργασιών, ούτε μπορεί να δοθεί νέα παράταση.
Τέλος, η νέα διάταξη, αρχικά του άρθρου 78 του Ν 4313/2014 και πλέον του άρθρου 147 παρ. 10 του Ν 4412/2016, κατά την οποία η αίτηση του αναδόχου περί παρατάσεως της σύμβασης πρέπει να υποβληθεί ένα τουλάχιστον μήνα πριν τη λήξη της συνολικής προθεσμίας και η απόφαση έγκρισης εντός τριών μηνών (άρα και δύο μήνες μετά τη λήξη της) δείχνει ότι ο νομοθέτης ενστερνίσθηκε εν τέλει τη νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ότι μετά τη λήξη της προθεσμίας δεν υπάρχει η δυνατότητα χορήγησης νέας προθεσμίας, απαλύνοντάς την όμως ταυτόχρονα, αφού μπορεί να εγκριθεί νέα παράταση μετά τη λήξη της προηγούμενης, η οποία ανατρέχει στην επόμενη μέρα της λήξης της προηγούμενης προθεσμίας (υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της νέας διάταξης, δηλαδή αίτηση του αναδόχου προ της λήξεως της προθεσμίας και έκδοση της απόφασης της Π.Α. εντός τριμήνου).
Στο ερώτημα ποιες είναι οι συνέπειες της λήξης των προθεσμιών του έργου, η απάντηση είναι νομίζω μονοσήμαντη: Η σύμβαση διαλύεται αυτοδίκαια, δηλαδή χωρίς την έκδοση σχετικής απόφασης της Π.Α. και πρέπει να ακολουθήσει η παραλαβή της σύμβασης (όπως και σε κάθε περίπτωση διάλυσης), προκειμένου να συνεχισθεί η σύμβαση με άλλο ανάδοχο (μπορεί πάντως να ματαιωθεί η διάλυση της σύμβασης, αν υποτεθεί ότι μπορεί ο ανάδοχος και θέλει να συνεχίσει την εκτέλεση της σύμβασης και να συνεχίσει η εκτέλεση με νέα προθεσμία).
Επίσης έχω την πεποίθηση ότι μπορεί να γίνει
ανάθεση της υπολειπόμενης σύμβασης, κατ’ εφαρμογή της παρ. 13 του άρθρου 61 του Ν 3669/2008, στο δεύτερο ή και τρίτο
μειοδότη του διαγωνισμού, αν βεβαίως αυτός ενδιαφέρεται να αναλάβει τη συνέχιση
του έργου. Σημειωτέον ότι η διάταξη αυτή υπάρχει και στο νέο νόμο 4412/2016,
στο άρθρο περί έκπτωσης και ορίζει ακριβώς τα ίδια[7]. Τούτο
γιατί η διάταξη αυτή εφαρμόζεται σε περίπτωση έκπτωσης του αρχικού αναδόχου, ή
και σε περίπτωση διάλυσης της σύμβασης είτε με ευθύνη της αναθέτουσας αρχής
είτε και σε περίπτωση αυτοδίκαιης διάλυσης λόγω πτώχευσης του αναδόχου
(περίπτωση με την οποία προσομοιάζει η περίπτωση αυτή).
[1] Η ρύθμιση αυτή εφαρμόστηκε όχι μόνο στις νέες, αλλά και σε όλες τις εν εξελίξει συμβάσεις συγχρηματοδοτούμενων δημοσίων έργων, για αιτήματα που είχαν κατατεθεί πριν από τη συμβατική λήξη τους (χωρίς ακόμα και την τήρηση του μηνός) και είχε δοθεί η έγκριση της Π.Α. εντός τριμήνου από την αίτηση, νομιμοποιώντας έτσι, αναδρομικά, τη διαδικασία χορήγησης παράτασης.
[2] ΣτΕ 4365/2014. Ο ανάδοχος έχει το δικαίωμα να ζητήσει τη διάλυση της συμβάσεως, λόγω παρελεύσεως της, κατά το άρθρο 5 παρ. 4 του Ν 1418/1984, όπως η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ. 3 του Ν 2229/1994, οριακής προθεσμίας του έργου χωρίς υπαιτιότητά του, για τον υπολογισμό δε της ανωτέρω οριακής προθεσμίας συνυπολογίζεται στην αρχική (συμβατική) προθεσμία και η εγκριθείσα, κατόπιν αιτήσεως του αναδόχου, παράταση της συνολικής προθεσμίας του έργου, εφόσον η ως άνω αίτηση υποβλήθηκε μέσα στην αρχική συμβατική προθεσμία και δεν οφείλεται η παράταση σε υπαιτιότητα του αναδόχου. Εξάλλου, δεν κωλύεται ο ανάδοχος να υποβάλει αίτηση για διάλυση της συμβάσεως, μετά την πάροδο της οριακής προθεσμίας, εφόσον αυτός υπέβαλε, μετά την πάροδο της αρχικής συμβατικής προθεσμίας, νέα αίτηση για παράταση της συνολικής προθεσμίας του έργου, η οποία εγκρίθηκε από την προϊσταμένη αρχή (πρβλ. ΣτΕ 4410/2011).
Περιστατικά: Κατά το χρόνο υποβολής της ένδικης αίτησης διαλύσεως, (21.6.2004), υπήρχε καθυστέρηση εκτέλεσης του έργου υπερβαίνουσα το 1/3 της συνολικής συμβατικής προθεσμίας (οριακή προθεσμία), δεδομένου ότι η συνολική προθεσμία της εργολαβίας έληγε στις 2.12.2003, η δε οριακή προθεσμία έληξε στις 20.4.2003, (300 ημέρες η αρχική συμβατική προθεσμία συν 120 ημέρες η πρώτη παράταση ίσον 420 ημέρες Χ 1/3 ίσον 140 ημέρες η οριακή προθεσμία). Νόμιμη η αίτηση διάλυσης της εργολαβίας, λόγω παρέλευσης της οριακής προθεσμίας του έργου, παρά την υποβολή αίτησης παράτασης στις 16.7.2003, και επίσης δεύτερης αίτησης παράτασης στις 4.12.2003. Δεν μπορεί να αποκρουσθεί το αίτημα του αναδόχου περί διαλύσεως με την επίκληση του άρθρου 281 ΑΚ, διότι το δικαίωμα του αναδόχου να ζητήσει τη διάλυση διοικητικής σύμβασης, εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, απορρέει από σχέση δημοσίου δικαίου, ενώ το άρθρο 281 ΑΚ αφορά την άσκηση ιδιωτικών δικαιωμάτων, ενώ η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 3 του Συντάγματος αφορά την κατάχρηση ατομικού δικαιώματος εκ μέρους του φορέα αυτού, περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω (βλ. ΣτΕ 338/2014, 3995/2012, κ.α.).
ΣτΕ 4410/2011. Το δικαίωμα του αναδόχου να ζητήσει τη διάλυση της συμβάσεως, λόγω παρελεύσεως της οριακής προθεσμίας με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, δεν μπορεί να ασκηθεί πριν από τη λήξη της προθεσμίας αυτής, στην οποία, προκειμένου να εξευρεθεί, συνυπολογίζεται στην αρχική (συμβατική) προθεσμία και η δοθείσα παράταση της (ΣΕ 3715/03), εφόσον το αίτημα του αναδόχου για παράταση υποβλήθηκε «μέσα στην αρχική συμβατική προθεσμία και δεν οφείλονται (οι παρατάσεις) σε υπαιτιότητά του». Αντίθετα, δεν κωλύεται ο ανάδοχος να υποβάλει αίτηση για διάλυση της συμβάσεως, μετά την πάροδο της οριακής προθεσμίας, όπως αυτή υπολογίζεται ανωτέρω, και πριν από την πάροδο της κατά παράταση, αιτήσει αυτού, προθεσμίας, εφόσον η αίτησή του (περί παρατάσεως) υποβλήθηκε μετά την πάροδο της «αρχικής συμβατικής προθεσμίας». Εφόσον, όπως βεβαιώνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, η οριακή προθεσμία έληγε στις 22.4.02, η δε κατά παράταση, αιτήσει της αναιρεσείουσας εταιρείας και υπαιτιότητι του κυρίου του έργου, προθεσμία έληγε στις 31.5.02, βάσει, όμως, αιτήσεων (2.4.02) υποβληθεισών και εγκριθεισών (3.12.01 και 25.4.02) «μετά την εκπνοή της συμβατικής προθεσμίας», ως τέτοιας νοουμένης, κατά το νόμο (άρθρο 5 παρ. 4 εδ. δ’ του Ν 1418/84 όπως τροποποιήθηκε), της «αρχικής συμβατικής προθεσμίας», δηλαδή, μετά την 14.6.01, η αίτηση διαλύσεως της συμβάσεως εγκύρως υποβλήθηκε (31.5.02), μετά τη λήξη της οριακής προθεσμίας (22.5.02).
[3] Αν συμβεί κάτι τέτοιο έχει εφαρμογή το άρθρο 37 παρ. 12 του ΚΔΕ.
[4] ΣτΕ 3409/2015. Παράταση της συμβατικής προθεσμίας περάτωσης του έργου χωρίς αναθεώρηση. Αιτιολογημένη η σχετική κρίση της Προϊσταμένης Αρχής διότι η καθυστέρηση ολοκλήρωσης των εργασιών ανάγεται στον κύκλο ευθύνης της αναδόχου, η οποία όφειλε να γνωρίζει το χρονοδιάγραμμα παραγωγής του υλικού από το εργοστάσιο κατασκευής της προμηθεύτριας εταιρίας. Δεν καθιστά αναιτιολόγητη την προσβληθείσα πράξη το γεγονός ότι η διοίκηση παρέλειψε να επιβάλει σε βάρος της αναδόχου ποινικές ρήτρες.
[5] ΣτΕ 4675/2014. Κατά τις ανωτέρω διατάξεις, αφενός μεν, παράταση της συμβατικής προθεσμίας περάτωσης του έργου μπορεί να δοθεί με έγκριση της Προϊσταμένης Αρχής, μετά από αίτηση του αναδόχου, ο οποίος σε κάθε περίπτωση είναι υποχρεωμένος να συνεχίσει την κατασκευή του έργου, για επιπλέον χρονικό διάστημα ίσο προς το ένα τρίτο της συνολικής προθεσμίας του έργου και πάντως όχι μικρότερο των τριών (3) μηνών (οριακή προθεσμία) και σε περίπτωση υπέρβασης της οριακής αυτής προθεσμίας, λόγω καθυστέρησης των εργασιών, χωρίς υπαιτιότητά του, μπορεί να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης, αφετέρου δε ο κύριος του έργου δύναται και μονομερώς να παρατείνει την προθεσμία περάτωσης του έργου, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι δεν υπερβαίνει την ως άνω οριακή προθεσμία. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών, συνάγεται ότι, σε κάθε περίπτωση, είτε όταν κατόπιν υποβολής αιτήματος του αναδόχου ζητείται έγκριση της παράτασης της συμβατικής προθεσμίας περάτωσης του έργου είτε όταν η παράταση αυτή εγκρίνεται μονομερώς από τον κύριο του έργου, απώτατο χρονικό σημείο για την εξέταση του σχετικού αιτήματος και την έκδοση, από την Προϊσταμένη Αρχή, εγκριτικής της χορήγησης της παράτασης απόφασης αποτελεί η συμπλήρωση της ως άνω οριακής προθεσμίας. Τυχόν δε μεταγενεστέρως εκδιδόμενη εγκριτική απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής είναι μη νόμιμη ως αναρμοδίως, κατά χρόνο, εκδοθείσα. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα οδηγούσε σε παρακώλυση του ανωτέρω δικαιώματος του αναδόχου να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης, μετά τη συμπλήρωση της ως άνω οριακής προθεσμίας και θα ισοδυναμούσε με χορήγηση νέας προθεσμίας περάτωσης του έργου, μη προβλεπόμενη από τις προπαρατεθείσες διατάξεις που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις.
[6] ΕλΣυν VII τμ. 158/2014, 141/2014. Με τις προαναφερόμενες διατάξεις παρέχεται η δυνατότητα παράτασης της προθεσμίας αποπεράτωσης δημοσίου έργου, κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής του και πριν από την εκπνοή αυτής, μετά από σχετική αίτηση του οικείου αναδόχου και έγκριση αυτής από την προϊσταμένη αρχή. Η αίτηση του αναδόχου για παράταση της συμβατικής προθεσμίας, που αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την έκδοση της σχετικής εγκριτικής απόφασης, πρέπει να υποβληθεί πριν από τη λήξη της αρχικής συμβατικής προθεσμίας εκτέλεσης του οικείου έργου ή της νόμιμης παράτασής της, ενώ για την έκδοση από την αρμόδια αρχή της σχετικής εγκριτικής απόφασης δεν τίθεται προθεσμία, ούτε καθορίζεται ο χρόνος έναρξης ισχύος της. Ενόψει δε της γενικής αρχής περί μη αναδρομικής ισχύος των συστατικών ατομικών διοικητικών πράξεων, η σχετική εγκριτική απόφαση δεν μπορεί να ανατρέξει σε χρόνο προγενέστερο της έκδοσής της, εκτός εάν αυτή εκδοθεί εντός ευλόγου χρόνου από τη λήξη της συνολικής προθεσμίας εκτέλεσης του έργου, οπότε ανατρέχει στο χρόνο αυτό. Και τούτο, διότι, σε αντίθετη περίπτωση, η καθυστέρηση έκδοσης της εγκριτικής απόφασης λόγω υπαιτιότητας του κυρίου του έργου θα απέβαινε σε βάρος του αναδόχου που υπέβαλε το σχετικό αίτημά του εντός της προθεσμίας για την ολοκλήρωση του έργου, λαμβανομένης υπόψη και της υποχρέωσης του τελευταίου για συνέχιση της κατασκευής του εντός της οριακής προθεσμίας. (Ελ. ΣυΝ απόφ. VI Τμ. 3101/2012, 2753/2011). [Στην περίπτωση της απόφασης του VII τμ. 141/2014, η προθεσμία περαίωσης των εργασιών ήταν μέχρι τις 21.8.2013. Στις 12.8.2013 η ανάδοχος υπέβαλε αίτηση χορήγησης παράτασης της ως άνω συμβατικής προθεσμίας έως 30.11.2013. Το Δημοτικό Συμβούλιο με την 213/9.9.2013 απόφασή του, ενέκρινε τη χορήγηση παράτασης της συμβατικής προθεσμίας έως 23.10.2013. Στη συνέχεια, η Ενδιάμεση Διαχειριστική Αρχή της Περιφέρειας ζήτησε τη χορήγηση νέας παράτασης και με την 298/18.11.2013 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου … δόθηκε και νέα παράταση μέχρι 30.11.2013. Με τα δεδομένα αυτά κρίθηκε ότι νομίμως παρατάθηκε η προθεσμία μέχρι 30.11.2013, καθόσον η ως άνω σχετική εγκριτική πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου εκδόθηκε εντός ευλόγου χρόνου από τη λήξη της αρχικής προθεσμίας περαίωσης του έργου, ύστερα από σχετική αίτηση της αναδόχου, η οποία υποβλήθηκε πριν από την παρέλευση της εν λόγω προθεσμίας.]
ΕλΣυν VII τμ. 29/2010. παράταση της προθεσμίας χορηγηθείσα μετά τη λήξη της αρχικής ή της νόμιμα παραταθείσας προθεσμίας δεν αποτελεί όντως παράταση αυτής, αλλά χορήγηση νέας προθεσμίας η οποία δεν προβλέπεται από τις κείμενες διατάξεις.
Όμοιες ΕλΣυν VII τμ. 280/2010, 302/2010.
Εξ άλλου με αποφάσεις της Μείζονος 7μελούς Σύμθεσης του ΕλΣυν (ενδεικτικά 3208/2011) κρίθηκε ότι «Είναι νόμιμη η παράταση της προθεσμίας περαίωσης του έργου όταν χορηγείται, με απόφαση της προϊσταμένης αρχής, είτε χωρίς αίτηση του αναδόχου είτε ύστερα από σχετική αίτηση αυτού, κατόπιν γνωμοδότησης της διευθύνουσας υπηρεσίας, αλλά εντός της ανωτέρω συμβατικής προθεσμίας. παράταση της προθεσμίας χορηγηθείσα μετά τη λήξη της αρχικής δεν αποτελεί όντως παράταση αυτής (εφ’ όσον λαμβάνει χώρα μετά την εκπνοή της και πέραν της καταληκτικής ημερομηνίας της), αλλά χορήγηση νέας προθεσμίας, η οποία, όμως, δεν προβλέπεται από τις προαναφερθείσες διατάξεις. Κατά συνέπεια, η σύναψη της συμπληρωματικής σύμβασης είναι νόμιμη μόνο εφ’ όσον δεν έχει ακόμη εξαντληθεί η αρχική συμβατική προθεσμία περάτωσης του κύριου έργου ή η εγκριθείσα με απόφαση του ανωτέρω οργάνου παράταση αυτής. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα οδηγούσε σε αποδοχή της δυνατότητας καταστρατηγήσεων των σχετικών περί προθεσμιών διατάξεων, η τήρηση των οποίων υπαγορεύεται από λόγους δημόσιας τάξης, εφ’ όσον συνδέονται άμεσα με το δημόσιο συμφέρον ολοκλήρωσης του έργου και παράδοσής του έγκαιρα προς θεραπεία δημόσιου σκοπού (βλ. απόφαση 3053/2011 Τμήματος Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης).»
Όμοιες ΕλΣυν VII τμ. 230/2013, 214/2013, 94/2013. Δαπάνες που αφορούν σε εργασίες δημόσιου έργου, οι οποίες έχουν εκτελεσθεί μετά την εκπνοή της προβλεπόμενης από τις προαναφερόμενες διατάξεις συμβατικής προθεσμίας εκτέλεσης του έργου ή των νόμιμα χορηγηθεισών παρατάσεων αυτής, δεν είναι νόμιμες.
[7] Άρθρο 160 παρ. 13. «Αν, μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσης, η προϊσταμένη αρχή αποφασίσει την ολοκλήρωση του έργου, προσκαλεί τον επόμενο κατά σειρά μειοδότη του διαγωνισμού, στον οποίο αναδείχθηκε ο έκπτωτος ανάδοχος και του προτείνει να αναλάβει αυτός το έργο ολοκλήρωσης της έκπτωτης εργολαβίας, με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις και βάσει της προσφοράς που υπέβαλε στο διαγωνισμό. Η σύμβαση εκτέλεσης συνάπτεται εφόσον εντός δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση της πρότασης περιέλθει στην προϊσταμένη αρχή έγγραφη και ανεπιφύλακτη αποδοχή της. Η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας θεωρείται ως απόρριψη της πρότασης. Αν ο ανωτέρω μειοδότης δεν δεχθεί την πρόταση σύναψης σύμβασης, η προϊσταμένη αρχή προσκαλεί τον επόμενο κατά σειρά μειοδότη, ακολουθώντας κατά τα λοιπά την ίδια διαδικασία. Εφόσον και αυτός απορρίψει την πρόταση, η προϊσταμένη αρχή για την ανάδειξη αναδόχου στο έργο προσφεύγει κατά την κρίση της είτε στην ανοικτή δημοπρασία είτε στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, κατά τις οικείες διατάξεις.
Η διαδικασία της παραγράφου αυτής δεν εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση που η προϊσταμένη αρχή κρίνει αιτιολογημένα ότι οι παραπάνω προσφορές δεν είναι ικανοποιητικές για τον κύριο του έργου, ενώ μπορεί να εφαρμόζεται αναλογικά και σε περίπτωση ολοκλήρωσης του έργου, ύστερα από αυτοδίκαιη διάλυση της σύμβασης κατόπιν πτώχευσης του αναδόχου ή διάλυση με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου κατά τις κείμενες διατάξεις.[/cut name2=’160′ name3=” type=’2′]
Γ. Η ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΤΟΥ ΕΡΓΟΥ
ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΤΗΣ.
Κανόνας στην εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων είναι ότι εκτελούνται όπως ορίζεται στην προκήρυξη και ειδικότερα στις συμβάσεις δημοσίων έργων, ότι κατασκευάζονται σύμφωνα με τη σχετική μελέτη (άρθρο 37 παρ. 1 και 2 του ν. 3669/2008, και 138 παρ. 1 και 2 του ν. 4412/2016). Παρόλα αυτά προκύπτει, πολύ συχνά, η ανάγκη για διαφοροποίηση (αύξηση ή και μείωση) των ποσοτήτων εργασιών ή και διαφοροποίηση του τρόπου κατασκευής, και τούτο κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου. Οι διαφοροποιήσεις αυτές επηρεάζουν άμεσα το εργολαβικό αντάλλαγμα, δεδομένου ότι στα συστήματα προσφοράς με κριτήριο τη χαμηλότερη τιμή ο ανάδοχος αμείβεται για κάθε μονάδα εργασίας, επομένως όταν προστίθενται ή αφαιρούνται ποσότητες εργασιών προκύπτει αντίστοιχη αύξηση ή μείωση της δαπάνης του έργου.
Παράλληλα όμως είναι γνωστή και δεδομένη η απαίτηση των Οδηγιών της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις, να μην διαφοροποιείται το φυσικό και οικονομικό αντικείμενο του έργου μετά την προκήρυξή του, παρά μόνο για λόγους εξαιρετικούς και απρόβλεπτους. Σχετική με το ζήτημα αυτό είναιη απόφαση επί της υπόθεσης Succhi di Frutta, σύμφωνα με την οποία η τροποποίηση της σύμβασης κατά τη διάρκεια εκτέλεσής της προσβάλει την αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνισθέντων υποψηφίων. Η απαίτηση αυτή, καθώς και το γεγονός ότι πολύ μεγάλο ποσοστό των έργων που εκτελούνται στη χώρα μας, τα τελευταία είκοσι και πλέον χρόνια, συγχρηματοδοτείται από κονδύλια της Ε.Ε., υποχρέωσε τον εθνικό νομοθέτη, μετά την έκδοση της Οδηγίας 93/37 ΕΟΚ, να θέσει αυστηρούς κανόνες, ώστε να περιορίσει τις αλλεπάλληλες διαφοροποιήσεις (ως επί το πλείστον αυξήσεις) των ποσοτήτων εργασιών, δεδομένου ότι κάθε τέτοια διαφοροποίηση θεωρείται ως κακή διαχείριση της σύμβασης.
Η αρχή του περιορισμού έγινε με το Ν 2229/1994, και αμέσως αργότερα με το Ν 2372/1996, με τον οποίο οι προϋποθέσεις σύναψης συμπληρωματικών συμβάσεων ευθυγραμμίστηκαν με τις προβλεπόμενες από την Οδηγία (η προϊσχύσασα Οδηγία 93/37 καθώς και η επόμενη 2004/18 έχουν επί του θέματος των συμπληρωματικών συμβάσεων ταυτόσημες διατάξεις, ενώ η νέα Οδηγία 2014/24 έχει ελαφρώς τροποποιήσει τις προϋποθέσεις αυτές – βλέπ. άρθρο 132 του Ν 4412/2016). Είναι μάλιστα ενδιαφέρον το γεγονός ότι, αντίθετα προς τη συνήθεια του εθνικού νομοθέτη, να θέτει ελαστικότερες διατάξεις για τα έργα με προϋπολογισμό κάτω του ορίου εφαρμογής της Οδηγίας, για τη διευκόλυνση των αναθετουσών αρχών (όπως λ.χ. συμβαίνει με το αυξημένο κονδύλι των απροβλέπτων), οι διατάξεις του Ν. 2372/1996 που αντικατέστησαν την παρ. 1 του άρθρου 8 του Ν 1418/1984 (οι οποίες κωδικοποιήθηκαν ως παρ. 1 του άρθρου 57 του ν 3669/2008) ισχύουν ανεξάρτητα από την προϋπολογιζόμενη δαπάνη του έργου και την πηγή χρηματοδότησής του, επομένως εφαρμόζονται τόσο σε έργα με προϋπολογισμό κατώτερο του ορίου της Οδηγίας, όσο στα έργα που χρηματοδοτούνται αποκλειστικά με εθνικούς πόρους.
Δεδομένου λοιπόν ότι η σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων κατέστη ιδιαίτερα δυσχερής και απαιτητική, λαμβανομένων υπόψη και των αυστηρών νομικών ελέγχων που καθιερώθηκαν (προσυμβατικός έλεγχος του ΕλΣυν, προληπτικοί έλεγχοι Διαχειριστικών Αρχών), ο νομοθέτης εισήγαγε μια σειρά από παράπλευρες ρυθμίσεις για την πάταξη του φαινομένου της ανεξέλεγκτης σύναψης συμπληρωματικών συμβάσεων, σκοπεύοντας αφενός στην δυσχέρανση τροποποίησης της μελέτης του έργου (η οποία οδηγεί σχεδόν πάντα σε διαφοροποίηση των εργασιών, άρα και του εργολαβικού ανταλλάγματος) και αφετέρου στην εξισορρόπηση των δυσκολιών που προκύπτουν στην εκτέλεση των έργων, εξαιτίας της αυστηρότητας των προϋποθέσεων σύναψης συμπληρωματικών συμβάσεων, με την εισαγωγή νέων ρυθμίσεων, όπως η καθιέρωση του κονδυλίου των απροβλέπτων δαπανών και η δυνατότητα ανάλωσης των «επί έλασσον δαπανών», οι οποίες προκύπτουν από κατάργηση εργασιών του έργου που δεν θεωρούνται απαραίτητες για την αρτιότητα και λειτουργικότητά του.
Όλη αυτή η συζήτηση βέβαια για την τροποποίηση των συμβάσεων δημοσίων έργων έχει προφανώς άμεση σχέση με την αρτιότητα των μελετών των έργων. Πριν την τροποποίηση του άρθρου 8 παρ. 1 του Ν 1418/1984, με το Ν 2372/1996, ήταν αρκετή η επίκληση της αρτιότητας και λειτουργικότητας του έργουγια την τροποποίηση του συμβατικού αντικειμένου (τότε δεν ήταν γνωστή η έννοια της συμπληρωματικής σύμβασης και η τροποποίηση επέρχονταν μόνο με την έγκριση Συγκριτικού Πϊνακα), ήταν επομένως ευχερής η τροποποίηση του έργου από τον εργοδότη, με την δικαιολογία ότι η μελέτη ήταν ελαττωματική, ευχέρεια που αποτελούσε δέλεαρ και για τους αναδόχους, οι οποίοι επεδίωκαν, μέσω της διαδικασίας αυτής, την αύξηση του εργολαβικού ανταλλάγματος, υποβάλλοντας την ιδέα στον εργοδότη ότι το έργο θα μπορούσε να γίνει αρτιότερο και λειτουργικότερο, με αποτέλεσμα την έγκριση αλλεπάλληλων Συγκριτικών Πινάκων (ΣΠ) και τον πολλαπλασιασμό της δαπάνης του έργου[1]. Η ευκολία αυτή δημιούργησε μπορούμε να πούμε μια κουλτούρα στους εργοδότες των δημοσίων έργων και στις εργοληπτικές επιχειρήσεις, ότι η μελέτη του έργου και ο προϋπολογισμός του είναι περίπου ενδεικτικοί και ουδεμία σχέση μπορεί να έχουν με το τελικό έργο και την τελική δαπάνη. Η στραβή αυτή αντίληψη εξακολουθεί να διακατέχει ακόμα και σήμερα μεγάλο τμήμα τόσο των υπαλλήλων των αναθετουσών αρχών, όσο και των εργοληπτικών επιχειρήσεων, ενώ έχουν βάλει στο περιθώριο τη συζήτηση για το ζητούμενο που είναι η αρτιότητα και ορθότητα των μελετών.
Στο Ν 4412/2016, οι διατάξεις του άρθρου 57 του Ν 3669/2008 περιλήφθηκαν, χωρίς πολλές αλλαγές, στο άρθρο 156. Παράλληλα όμως, για την τροποποίηση των συμβάσεων εν γένει, κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής τους, εφαρμόζεται συμπληρωματικά και το άρθρο 132 του ίδιου νόμου[2], για την εφαρμογή του οποίου έχει εκδοθεί η Κατευθυντήρια Οδηγία 22/14-6-2017 της ΕΑΑΔΗΣΥ. Σύμφωνα με βασική επισήμανση της Οδηγίας η τροποποίηση της αρχικής σύμβασης να λαμβάνει χώρα εν όσω διαρκεί η τελευταία, δηλαδή κατά το χρονικό διάστημα, στο οποίο ακόμη εκτελείται.
Κρίσιμες διατάξεις του άρθρου 132 είναι η παρ. 1α, περί τροποποίησης της σύμβασης χωρίς διάλυση της παλιάς και τήρηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης, όταν οι τροποποιήσεις προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης (στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις). Για να είναι σαφείς και ακριβείς οι ρήτρες αυτές πρέπει να αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Η διάταξη αυτή περιορισμένη μόνο χρησιμότητα μπορεί να έχει στις συμβάσεις δημοσίων έργων.
Στην Κ.Ο. 22 αναφέρονται με παραδείγματα τέτοιες περιπτώσεις επιτρεπτής τροποποίησης και επισημαίνεται ότι «Γενικός όρος που περιλαμβάνεται σε διακήρυξη ότι η σύμβαση μπορεί να τροποποιηθεί με αμοιβαία συμφωνία των συμβαλλομένων δεν αποτελεί ρητή και σαφή ρήτρα αναθεώρησης, καθώς δεν προσδιορίζει με σαφήνεια το αντικείμενο της τροποποίησης, αλλά εισάγει έναν αόριστο όρο, τον οποίον τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν κατά βούληση να ερμηνεύσουν, κατά την εκτέλεση της σύμβασης.»
Σημειωτέον ότι τα παραδείγματα της ΚΟ 22 δεν αφορούν έργα αλλά προμήθειες και υπηρεσίες.
Επίσης ελάχιστη, πιστεύω, θα είναι η χρήση της παρ. 1β, στην οποία προβλέπεται η δυνατότητα να ανατεθούν συμπληρωματικά έργα στον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση (επομένως δεν απαιτείται η συνδρομή απρόβλεπτης περίστασης), αν μπορεί να αποδειχθεί ότι η αλλαγή αναδόχου δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και επιπλέον ότι θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή. Στην περίπτωση αυτή ισχύει το όριο 50% (η αύξηση της τιμής δηλαδή δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης), επίσης δε δεν πρέπει να προκύπτει βούληση της αναθέτουσας αρχής για καταστρατήγηση των διατάξεων του Βιβλίου Ι.
Στις διευκρινίσεις της ΚΟ 22 στο ζήτημα αυτό αναφέρονται τα εξής:
«Από τα αναφερόμενα στην εν λόγω σκέψη καθίσταται σαφές ότι, για τη συνδρομή των τεχνικών λόγων της εξεταζόμενης περίπτωσης θα πρέπει η υπηρεσιών ή έργων με διαφορετικά τεχνικά χαρακτηριστικά, με αποτέλεσμα την ασυμβατότητά τους ή την έγερση δυσαναλόγων τεχνικών δυσχερειών, κατά τη συντήρηση και λειτουργία του αντικειμένου της αρχικής σύμβασης.
Ως οικονομικοί λόγοι, οι οποίοι επίσης προβλέπονται στην υποπερίπτωση (αα), νοούνται λόγοι που σχετίζονται με το οικονομικό αποτέλεσμα, στο οποίο θα οδηγούνταν η αναθέτουσα αρχή, σε περίπτωση ανάθεσης των συμπληρωματικών έργων/ υπηρεσιών/ αγαθών σε οικονομικό φορέα διαφορετικό από τον αρχικό ανάδοχο, υπό την έννοια ότι ενδεχομένως θα ήταν δυσανάλογα ασύμφορή οικονομικά η εμπλοκή τρίτου προσώπου πέραν του αρχικού αναδόχου.
Επισημαίνεται ότι οι ως άνω οικονομικοί ή τεχνικοί λόγοι της υποπερίπτωσης (αα) αναφέρονται διαζευκτικά και όχι αθροιστικά και, κατά συνέπεια, αρκεί να συντρέχει είτε τεχνικός είτε οικονομικός λόγος για την εφαρμογή της διάταξης, ενώ περαιτέρω σημαντικό είναι ότι η παράθεσή τους είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική, με την έννοια ότι μπορεί να γίνει επίκληση από την αναθέτουσα αρχή οποιουδήποτε τεχνικού ή οικονομικού λόγου, για τον οποίο δεν μπορεί να αντικατασταθεί ο αρχικός ανάδοχος.
Σε κάθε περίπτωση, ωστόσο, η αναθέτουσα αρχή θα πρέπει στην απόφαση, με την οποία αναθέτει συμπληρωματικά έργα/ υπηρεσίες/ αγαθά στον ανάδοχο της αρχικής σύμβασης να τεκμηριώνει επαρκώς τους επικαλούμενους τεχνικούς ή οικονομικούς λόγους, για τους οποίους κρίνεται ‘’ασύμφορη’’ η εμπλοκή προσώπου διαφορετικού από τον αρχικό ανάδοχο.»
ΣΗΜΕΙΩΤΕΟΝ ότι στην περίπτωση αυτή (όπως και στην επόμενη) πρέπει να δημοσιεύεται από την αναθέτουσα αρχή σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ’ του παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α’ και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65
Η περίπτωση που κατά κόρον χρησιμοποιείται και θα εξακολουθήσει πιστεύω να χρησιμοποιείται, είναι η περίπτωση 1γ, σύμφωνα με την οποία μπορεί να γίνει τροποποίηση του αντικειμένου της σύμβασηςόταν ισχύουν σωρευτικά τα εξής:
α) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
β) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
γ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο. Και πάλι τίθεται ο όρος ότι δεν πρέπει να προκύπτει βούληση της αναθέτουσας αρχής για καταστρατήγηση των διατάξεων του Βιβλίου Ι.
Στην ΚΟ 22 της ΕΑΑΔΗΣΥ αναφέρονται για την έννοια της απρόβλεπτης περίστασης τα εξής: «Η έννοια των απρόβλεπτων περιστάσεων έχει ερμηνευτεί εξαντλητικά τόσο από το Δικαστήριο όσο και από τα εθνικά δικαστήρια, στο πλαίσιο ερμηνείας των διατάξεων των προϋφιστάμενων Οδηγιών για τη διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης31 για λόγους κατεπείγοντες που οφείλονται σε απρόβλεπτα.
Ειδικότερα, σύμφωνα με τη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων, ως απρόβλεπτες περιστάσεις νοούνται τα έκτακτα και ασυνήθιστα γεγονότα, που αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν σύμφωνα με τους κανόνες και τα διδάγματα της ανθρώπινης πείρας και λογικής, είναι δε ανεξάρτητα της βούλησης της αναθέτουσας αρχής και δεν πρέπει να απορρέουν από έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας αυτής. Παρόμοια ερμηνευτική προσέγγιση περιλαμβάνεται και στην προαναφερθείσα αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ33, στην οποία αναφέρεται:
«…Η έννοια των απρόβλεπτων περιστάσεων αναφέρεται σε περιστάσεις που δεν θα ήταν δυνατόν να προβλεφθούν, παρά την ευλόγως επιμελή προετοιμασία της αρχικής ανάθεσης από την αναθέτουσα αρχή, λαμβανομένων υπόψη των διαθέσιμων μέσων, της φύσης και των χαρακτηριστικών του συγκεκριμένου έργου, των ορθών πρακτικών στον σχετικό τομέα και της ανάγκης διασφάλισης της κατάλληλης σχέσης μεταξύ των πόρων που δαπανώνται για την προετοιμασία της ανάθεσης και της προβλεπόμενης αξίας της.»
Μια τελευταία περίπτωση που ενδιαφέρει τις συμβάσεις έργων είναι περίπτωση 1ε κατά την οποία μπορούν να αποφασίζονται τροποποιήσεις τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, όταν αυτές δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4. Σύμφωνα με την παρ. αυτή, η τροποποίηση σύμβασης κατά τη διάρκεια της θεωρείται ουσιώδης, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Ενδεικτικά αναφέρεται (με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2), ότι μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης[3],
β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση,
γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης,
δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ ‘ της παραγράφου 1.
Η παρ. 2α του άρθρου 132 προβλέπει ότι τροποποιήσεις που δεν υπερβαίνουν, από άποψη αξίας, ποσοστό 15% (για τις συμβάσεις έργων) της αρχικής αξίας της σύμβασης και ταυτόχρονα το ελάχιστο όριο του άρθρου 5 (το όριο εφαρμογής της Οδηγίας δηλαδή) δεν ελέγχονται με τα κριτήρια της παρ. 4, βάσει των οποίων ελέγχεται (σε άλλες περιπτώσεις) αν είναι ουσιώδης μια προωθούμενη τροποποίηση της σύμβασης.
Η διάταξη αυτή συμπληρώνεται από τη διάταξη της του β΄ εδαφίου της παρ. 1β του άρθρου 156 του νόμου που ορίζει ότι «Οι συμπληρωματικές συμβάσεις συνολικού ύψους μέχρι 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης δύνανται να τροποποιούνται άνευ νέας διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης, εφόσον πληρούνται αθροιστικά η περίπτωση α ‘ της παραγράφου 1 και η παράγραφος 2 του άρθρου 132.
Στην ΚΟ 22 της ΕΑΑΔΗΣΥ αναφέρονται σχετικά τα εξής: Στην παρ. 2 του άρθρου 132 του ν. 4412/201641, έχει μεταφερθεί, o κανόνας των ‘’ήσσονος αξίας” ή ‘’de minimis’τροποποιήσεων της αρχικής σύμβασης, όπως έχει προκύψει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, και αποτυπώθηκε στην αντίστοιχη διάταξη της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Σύμφωνα με τον εν λόγω κανόνα τροποποιήσεις «ήσσονος αξίας» της σύμβασης, οι οποίες δεν υπερβαίνουν ορισμένη αξία, όπως εκτίθεται αναλυτικά στη συνέχεια, είναι αποδεκτές, χωρίς να απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης.
Στην αιτιολογική σκέψη (107) της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ αναφέρεται: «Τροποποιήσεις της σύμβασης που οδηγούν σε ελάσσονος σημασίας μεταβολή της αξίας της, μέχρι κάποιου ορίου, θα πρέπει να είναι πάντα δυνατές χωρίς να απαιτείται διεξαγωγή νέας διαδικασίας προμήθειας. Προς τούτο και προκειμένου να εξασφαλιστεί νομική ασφάλεια, η παρούσα οδηγία θα πρέπει να προβλέπει ελάχιστα κατώτατα όρια κάτω των οποίων δεν απαιτείται νέα διαδικασία προμήθειας. Τροποποιήσεις της σύμβασης άνω των εν λόγω κατώτατων ορίων θα πρέπει να είναι δυνατές χωρίς να απαιτείται διεξαγωγή νέας διαδικασίας προμήθειας, εφόσον συμμορφούνται με τις σχετικές προϋποθέσεις της παρούσας οδηγίας.»
Οι προϋποθέσεις που θα πρέπει να πληρούνται αθροιστικά, προκειμένου να ισχύει ο κανόνας των «de minimis” τροποποιήσεων είναι σωρευτικά οι ακόλουθες:
1. Η αξία της ≪ήσσονος αξίας≫ τροποποίησης, δεν πρέπει να υπερβαίνει
το 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις δημόσιες συμβάσεις έργων του Βιβλίου Ι και για τις συμβάσεις έργων του Βιβλίου ΙΙ του ν. 4412/2016. Ο εν λόγω περιορισμός που τίθεται και από τον ενωσιακό νομοθέτη και από τον εθνικό νομοθέτη αφορά στη σωρευτική αξία όλων των επακόλουθων τροποποιήσεων, γεγονός το οποίο σημαίνει ότι τα ποσοστά που αναφέρονται προηγουμένως δεν αφορούν σε έκαστη τροποποίηση αλλά στο σύνολο αυτών
2. Οι ≪ήσσονος αξίας≫ τροποποιήσεις της αρχικής σύμβασης, ακόμη και αν τηρούν τις προϋποθέσεις του περιορισμού της αξίας, οι οποίες εκτέθηκαν ανωτέρω, δεν θα πρέπει σε καμία περίπτωση να μεταβάλλουν τη συνολική φύση της αρχικής σύμβασης. Υπό το πρίσμα αυτό, τροποποίηση, η οποία μεταβάλλει το είδος ή το αντικείμενο της αρχικής σύμβασης (πχ. από σύμβαση προμηθειών σε σύμβαση υπηρεσιών ή έργων, από δημόσια σύμβαση έργων σε σύμβαση παραχώρησης έργων ή από σύμβαση προμηθειών [x] είδους σε [ψ] είδος) θεωρείται μη επιτρεπτή τροποποίηση
Επειδή σε μεγάλο μέρος οι διατάξεις του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 είναι όμοιες με του άρθρου 57 του Ν. 3669/2008, αλλά και επειδή οι παλιές διατάξεις θα εξακολουθήσουν να ισχύουν για τις συμβάσεις που η διαδικασία ανάθεσής τους ξεκίνησε πριν την έναρξη ισχύος του Ν 4412/16 (τον Αύγουστο του 2016), αξίζει νομίζω να δούμε εν τάχει τις παλιές διατάξεις.
Συμπληρωματικές εργασίες
Εφόσον προκύψει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, δηλαδή εργασιών που δεν περιλαμβάνονται στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση, συνάπτεται νέα, συμπληρωματική της αρχικής, σύμβαση, η οποία αποτελεί μετά την υπογραφή της, ένα ενιαίο σύνολο με την αρχική (οι προθεσμίες εγκρίνονται αδιακρίτως για τις εργασίες της αρχικής και της συμπληρωματικής, οι επιμετρήσεις και οι λογαριασμοί δεν διακρίνουν τις εργασίες και η παραλαβή αφορά ολόκληρο το έργο)[4]. Η υπογραφή συμπληρωματικής σύμβασης επιβλήθηκε γενικά (και χωρίς εξαιρέσεις, όπως προαναφέρθηκε) στα δημόσια έργα με το Ν 2372/1996, σε πλήρη συμμόρφωση προς την κοινοτική Οδηγία 93/37.
Οι προϋποθέσεις για τη νομιμότητα της ΣΣΕ είναι γνωστές και τις αναφέραμε μόλις: Πρέπει να πρόκειται
α) για συμπληρωματικές εργασίες του κυρίου έργου, που ανατίθενται στον αρχικό ανάδοχο,
β) οι οποίες κατέστησαν αναγκαίες λόγω απροβλέπτων περιστάσεων και οι οποίες
γ) δεν μπορούν να διαχωριστούν από το κύριο έργο χωρίς μείζονα προβλήματα ή κι αν ακόμα μπορούν να διαχωριστούν, να είναι απόλυτα απαραίτητες για την τελειοποίηση του έργου[5].
Η νομιμότητα των (προς σύναψη) συμπληρωματικών συμβάσεων κρίνεται από αλλεπάλληλους αυστηρούς ελέγχους διαφόρων αρχών: Του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατ΄αρχήν και εν συνεχεία της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ), που ιδρύθηκε με το Ν 4013/2011, στις αρμοδιότητες της οποίας περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, και η παροχή σύμφωνης γνωμοδότησης για τις αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων (σύμφωνα με την περ. β’ της παρ. 2 του άρθρου 26 και τα άρθρα 32 και 269 του Ν 4412/2016 – και, παλαιότερα, το άρθρο 25 παρ. 3 του ΠΔ 59/2007 και τα άρθρα 24 και 25 του ΠΔ 60/2007 (εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας). Προϋπόθεση για την αρμοδιότητα της ΕΑΑΔΗΣΥ σύμφωνα με την ισχύουσα σήμερα διάταξη, όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 2Α του άρθρου 21 του Ν 4441/2016, είναι να εμπίπτει, η προς έλεγχο σύμβαση, λόγω της εκτιμώμενης αξίας της, στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ[6].
Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της ΕΑΑΔΗΣΥ ασκείται μέσα σε τακτές προθεσμίες και αν παρέλθουν άπρακτες τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της Αρχής[7].
Οι συμπληρωματικές συμβάσεις υπάγονται, όπως και οι αρχικές, σύμφωνα με το άρθρο 3 του Ν 3060/2002[8], στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στις εξής περιπτώσεις:
α) Οποιοσδήποτε και αν είναι ο προϋπολογισμός της Σ.Σ., εφόσον έχει διενεργηθεί προσυμβατικός έλεγχος στην αρχική σύμβαση, ή
β) αν η αρχική δεν έχει μεν υπαχθεί σε έλεγχο, λόγω του προϋπολογισμού της, εν συνεχεία όμως, ο αρχικός της προϋπολογισμός, μαζί με την αξία της Σ.Σ., υπερβαίνουν το όριο ελέγχου.
Σημειωτέον ότι τα όρια αυτά είναι:
αα) Για τις δημόσιες επιχειρήσεις και οργανισμούς : 1.000.000 ευρώ[9] (ο έλεγχος γίνεται από Κλιμάκιο),
β) για το Δημόσιο και τα ΝΠΔΔ : 500.000 ευρώ (ο έλεγχος γίνεται από τον αρμόδιο Επίτροπο – άρθρο πρώτο, υποπαρ. Γ1 του Ν 4254/2014), ενώ όταν το ποσό υπερβαίνει το 1.000.000 ευρώ ο έλεγχος γίνεται από Κλιμάκιο,
γ) για τα συγχρηματοδοτούμενα έργα γενικά, ανεξαρτήτως φορέα ανάθεσης : 10.000.000 ευρώ (ο έλεγχος γίνεται από Κλιμάκιο – άρθρο 25 Ν 3614/2007),
δ) για τους ΟΤΑ και τα νομικά τους πρόσωπα : 200.000 ευρώ (έλεγχος από τον Επίτροπο) και όταν υπερβαίνει τα 500.000 ευρώ (έλεγχος από Κλιμάκιο – άρθρο 278 Ν 3852/2010).
Όταν προκύπτει ότι μέρος ή το σύνολο των εργασιών της ΣΣΕ έχει ήδη εκτελεσθεί, το ΕλΣυν απέχει του ελέγχου[10], οπότε η σύμβαση δεν μπορεί να συναφθεί έγκυρα και οι εκτελεσθείσες εργασίες δεν μπορούν να τακτοποιηθούν συμβατικά, μοναδική δε δυνατότητα για την πληρωμή του αναδόχου απομένει η προσφυγή του στη Δικαιοσύνη, η οποία κρίνει το ζήτημα της καταβολής ή μη της αμοιβής του αναδόχου ανεξάρτητα από την διενέργεια ή μη του προσυμβατικού ελέγχου από το ΕλΣυν, με βάση το άρθρο 37 του Ν 3669/2008 (ήτοι αν υπάρχει εντολή της υπηρεσίας οι εργασίες νομιμοποιούνται, αλλιώς όχι, επικουρικά δε και με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 904 και επ. του Αστικού Κώδικα)[11]. Κατ΄εξαίρεση το ΕλΣυν προβαίνει στον έλεγχο της συμπληρωματικής σύμβασης, όταν οι εργασίες της έχουν αιτιολογημένα χαρακτηρισθεί ως «επείγουσες – πρόσθετες», κατά την έννοια του άρθρου 56[12].
Για την αίσια έκβαση του προσυμβατικού ελέγχου συμπληρωματικής σύμβασης, αποφασιστικό ζήτημα είναι η απόδειξη της συνδρομής απρόβλεπτης περίστασης. Ως «απρόβλεπτες περιστάσεις»νοούνται τα αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, τα οποία δεν προϋπήρχαν της ανάθεσης του έργου και τα οποία, παρότι κατά την εκπόνηση της μελέτης δημοπράτησης του έργου καταβλήθηκε η ενδεδειγμένη επιμέλεια και προσοχή, αντικειμενικά δεν ήταν δυνατό να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής, ούτως ώστε οι αναγκαίες για την αντιμετώπισή τους εργασίες να ενταχθούν στο αρχικό έργο και την οικεία σύμβαση. Η απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία για την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών πρέπει, ως εκ της φύσεώς της, να είναι σαφώς και επαρκώς αιτιολογημένη, ώστε να καθίσταται δυνατός ο έλεγχος της νομιμότητας από το ΕλΣυν. Ειδικότερα, ο χαρακτηρισμός των συμπληρωματικών εργασιών ως εργασιών που κατέστησαν αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων πρέπει να αιτιολογείται με πραγματικά και αναλυτικά στοιχεία, τόσο στη γνωμοδότηση του τεχνικού συμβουλίου, όσο και στην απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής που εγκρίνει τον ΑΠΕ και τη σύναψη της ΣΣΕ. Δεν μπορούν επ’ ουδενί να θεωρηθούν ως συμπληρωματικές εργασίες που οφείλονται σε απρόβλεπτες περιστάσεις, εκείνες που αποδίδονται σε αστοχίες και σφάλματα της εγκεκριμένης μελέτης ή αφορούν σε επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του αρχικού έργου ή στη βελτίωση της ποιότητάς του με ανώτερα ποιοτικώς υλικά και μεθόδους μη προδιαγραφόμενες στα οικεία συμβατικά τεύχη (βλέπ. πράξεις VII Τμ. 2/2012, 142/2011, 25/2010, 32, 34, 305/2006).
Ομοίως δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης οι εργασίες που οφείλονται σε ανάγκη εφαρμογής νέων κανονισμών και κανόνων, οι οποίοι καθιερώθηκαν ως υποχρεωτικοί μετά την ανάθεση του έργου, καθώς και παραλείψεις ή σφάλματα της προμέτρησης της μελέτης, καθόσον οι εργασίες που οφείλονται στις παραπάνω αιτίες καλύπτονται αποκλειστικά από το κονδύλιο των απροβλέπτων που περιλαμβάνεται στην αρχική σύμβαση (ΕλΣυν VI τμ. 25/2013, Μείζ(7μ)Σύνθ 2089/2012, 3053, 2153/2011, VI Τμ. 784/2011, 136/2010 κ.ά.).
¨Όπως είπαμε και προηγουμένως συμπληρωματικές εργασίες νομίμως εκτελούνται μετά την έγκριση και υπογραφή σχετικής συμπληρωματικής σύμβασης, μόνο αν δεν έχει εξαντληθεί η συμβατική προθεσμία περάτωσης του έργου ή η νόμιμη παράταση αυτής, αφού παράταση της προθεσμίας χορηγηθείσα μετά τη λήξη της αρχικής ή της νόμιμα παραταθείσας προθεσμίας δεν είναι νόμιμη (εφόσον λαμβάνει χώρα μετά την εκπνοή της και πέραν από την καταληκτική ημερομηνία της), αλλά συνιστά χορήγηση νέας προθεσμίας, η οποία όμως δεν προβλέπεται από τις προαναφερθείσες διατάξεις. Επομένως, δαπάνες που αφορούν σε συμπληρωματικές εργασίες δημόσιου έργου, οι οποίες έχουν εκτελεσθεί μετά την εκπνοή της συμβατικής προθεσμίας εκτέλεσης του έργου ή των νόμιμα χορηγηθεισών παρατάσεων αυτής, δεν είναι νόμιμες (πρβλ. πράξ. VΙΙ Τμ. 2/2012, 19, 86, 168/2006, 79/2007, 242/2011, IV Τμ. 35/1998, 67/1995 κ.ά.).
Περιπτωσιολογία συνδρομής ή μη απρόβλεπτης περίστασης:
ΕλΣυν Ε΄κλιμ. 500/2013. Εργασίες αποκατάστασης των φθορών που επήλθαν από τις επικρατούσες διαβρωτικές συνθήκες, τόσο στο μεταλλικό χωροδικτύωμα της οροφής και στα πλαίσια ορθογωνικής διατομής των όψεων του κτιρίου, όσο και στον περιβάλλοντα χώρο από τη μη ολοκλήρωση των τεχνικών έργων έδρασης του οδοστρώματος, νομίμως αποτελούν αντικείμενο της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον η ανάγκη εκτέλεσής τους ανέκυψε κατά την εκτέλεση του έργου, λόγω της έκπτωσης της αρχικής αναδόχου, η οποία, οφειλόμενη σε κατάθεση πλαστών εγγυητικών επιστολών εκ μέρους αυτής, δεν μπορούσε να προβλεφθεί από την αναθέτουσα αρχή, ούτε ανάγεται στη δική της ευθύνη, ακολουθήθηκε δε εν προκειμένω από μια χρονοβόρα διαδικασία εκκαθάρισης της εργολαβίας, κατά την εξέλιξη της οποίας η υπηρεσία ενήργησε μεν εντός των νομίμων προθεσμιών, πλην δεν κατέστη αντικειμενικά δυνατή η συνέχιση από αυτήν των αναγκαίων εργασιών, προκειμένου να προστατευτούν οι υφιστάμενες κατασκευές. Και το τελευταίο αυτό ειδικότερα διότι, από την κήρυξη της έκπτωσης και μέχρι την οριστικοποίηση αυτής – δηλαδή εντός του διαστήματος που, σύμφωνα με το άρθρο 61 παρ. 8 εδ. α΄ του Ν 3669/2008, εξακολουθεί υφιστάμενη η υποχρέωση του έκπτωτου αναδόχου να επέμβει για την αποτροπή ενδεχόμενων κινδύνων για το έργο, εκτελώντας τις αναγκαίες εργασίες – δεν υπήρξε καμία απολύτως ανταπόκριση εκ μέρους του προς την κατεύθυνση αυτή, η δε αδράνειά του να υποβοηθήσει τη συνέχιση της κατασκευής συνεχίσθηκε, μάλιστα, και μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσής του (μη απομάκρυνση εργοταξιακού εξοπλισμού), χωρίς, ωστόσο, να ασκεί επιρροή στο χαρακτηρισμό των εν προκειμένω εργασιών ως συμπληρωματικών η ενδεχόμενη θεμελίωση αξιώσεων του Δημοσίου κατά του αναδόχου αυτού για το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα.
ΕλΣυν VII 2/2012. Η επίκληση από το Δήμο της κατάστασης (παλαιότητας κ.λπ.) των υφιστάμενων εγκαταστάσεων των σχολείων δεν στοιχειοθετούν απρόβλεπτη περίσταση, διότι επρόκειτο για ζητήματα εκ των προτέρων γνωστά, τα οποία μάλιστα, ενόψει και του αντικειμένου της κύριας σύμβασης («αντικατάσταση αμιάντου») έπρεπε να είχαν μελετηθεί επαρκώς και να είχαν ληφθεί υπόψη κατά την εκπόνηση της αρχικής μελέτης του έργου.
ΕλΣυν VI τμ. 25/2013. Οι εργασίες καθαρισμού και απόφραξης των δικτύων αποχέτευσης ομβρίων και ακαθάρτων υδάτων και ανακατασκευής τμήματος του δικτύου αποχέτευσης ομβρίων υδάτων, περιλαμβάνονταν στο τιμολόγιο της αρχικής μελέτης και, συνεπώς, ήταν γνωστές στην αναθέτουσα αρχή κατά τη σύνταξη της αρχικής μελέτης και δεν μπορεί ως εκ τούτου να γίνει δεκτό ότι οφείλονται σε απρόβλεπτες περιστάσεις, αλλά ως απορρέουσες από περιστάσεις που οφείλονται σε παραλείψεις ακριβούς προμέτρησης της μελέτης, έπρεπε να βαρύνουν αποκλειστικώς το κονδύλιο των απροβλέπτων που περιλαμβάνεται στην αρχική σύμβαση. Σε κάθε δε περίπτωση, οι εργασίες αυτές οφείλονται σε πλημμέλεια των αρχικών τευχών δημοπράτησης, δεδομένου ότι η ύπαρξη φερτών υλικών και ογκωδών αντικειμένων εντός των φρεατίων ήταν ήδη γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, όπως συνομολογείται με την κρινόμενη αίτηση, αλλά και στην παράλειψη επαρκούς και αποτελεσματικού καθαρισμού των φρεατίων και απόφραξης των δικτύων προ της έναρξης του έργου, αρμοδιότητα που ανήκε στην αιτούσα αναθέτουσα αρχή. Περαιτέρω, κατά την κρίση του Τμήματος, οι επικαλούμενοι από την αναθέτουσα αρχή λόγοι της μορφολογίας του εδάφους της περιοχής και της πληθυσμιακής σύνθεσης αυτής (ROMA), πέραν της αορίστου επικλήσεως των καθημερινών δραστηριοτήτων τους που «συστηματικά επιβαρύνουν σημαντικά τη λειτουργία των δικτύων αποχέτευσης», ήταν γεγονότα γνωστά κατά τη σύνταξη της αρχικής μελέτης και, επομένως, δεν μπορούν να στοιχειοθετήσουν ούτε να αιτιολογήσουν απρόβλεπτες περιστάσεις, κατά την προαναφερόμενη έννοια του νόμου. Απορριπτέος είναι ο ισχυρισμός περί συγγνωστής πλάνης, καθόσον υπάρχει από μακρού χρόνου σταθερότητα του νομικού πλαισίου και της νομολογίας ως προς τις προϋποθέσεις κατάρτισης συμπληρωματικών συμβάσεων, μόνη δε η επίκληση λόγων δημοσίου συμφέροντος δεν αρκεί για να θεωρηθεί συγγνωστή η έλλειψη συνδρομής των προϋποθέσεων κατάρτισης συμπληρωματικής σύμβασης εργασίας.
ΕλΣυν (VI) 388/2013. Συντρέχουν στην ελεγχόμενη Σ.Σ. απρόβλεπτες περιστάσεις, που συνίστανται στην γεωτεχνική κατάσταση του υπεδάφους του έργου και ειδικότερα στην ύπαρξη ρευστοποιήσιμων ζωνών, περισσότερο εκτεταμένων σε σχέση με αυτές που αναμένονταν με βάση τα ευρήματα της αρχικής μελέτης, διότι η έκταση αυτή των ρευστοποιήσιμων ζωνών του υπεδάφους, που διαπιστώθηκε μετά την εκτέλεση δύο συμπληρωματικών προγραμμάτων οκτώ συνολικά γεωτρήσεων, οι οποίες εκτελέστηκαν από την ανάδοχο στο πλαίσιο των υποχρεώσεών της, δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθεί κατά το στάδιο εκπόνησης της αρχικής γεωτεχνικής μελέτης, διότι, η μελέτη αυτή, η οποία ήταν κατά το δυνατόν πλήρης και ακριβής, συντάχθηκε μετά τη διενέργεια επαρκούς αριθμού (14) δειγματοληπτικών γεωτρήσεων στην ευρύτερη περιοχή κατασκευής του έργου, ενώ, σε κάθε περίπτωση, είχε ληφθεί υπόψη κατά την εκπόνησή της ο κίνδυνος ρευστοποίησης του υπεδάφους, έστω και αν δεν κατέστη δυνατό σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης λογικής και εμπειρίας, ενόψει του σημειακού χαρακτήρα των γεωτρήσεων αυτών, να διαπιστωθεί η πλήρης έκταση των ρευστοποιήσιμων ζωνών, η οποία πλέον, όπως προκύπτει από την συνημμένη στην ελεγχόμενη συμπληρωματική σύμβαση μελέτη, κατά την οποία διενεργήθηκαν επιπλέον γεωτρήσεις σε συγκεκριμένα μέρη (δεξιά και αριστερή όχθη του ποταμού Γλαύκου) διερευνήθηκε στο σύνολό της και δεν δύναται να δικαιολογήσει οιαδήποτε μεταβολή των συμπεριλαμβανόμενων στην αρχική και στην 1η συμπληρωματική σύμβαση εργασιών κατά το στάδιο εκτέλεσής τους (πρβλ. απόφαση Τμ. Μείζ. – Επταμ. Σύνθ. 2909/2012).
ΕλΣυν (VI) 389/2013. Η αύξηση της ποσότητας των εργασιών της ομάδας των τσιμεντενέσεων οφείλεται σε απρόβλεπτα γεγονότα τα οποία έγκεινται αφενός στη μη δυνατότητα της εξυπαρχής διακρίβωσης της συστάσεως του εδάφους (παρά την ύπαρξη εδαφολογικής μελέτης) σε κάθε συγκεκριμένο σημείο που θα πραγματοποιούνταν η αναγκαία τσιμεντένεση, γεγονός που επισημαίνεται ήδη στα συμβατικά τεύχη της αρχικής συμβάσεως καθώς και στα έντονα κατολισθητικά φαινόμενα στο δεξιό αντέρεισμα, συνεπεία των οποίων άλλαξε το υδρολογικό καθεστώς του υποβάθρου και προκλήθηκε περαιτέρω διάβρωση αυτού. Η αποκάλυψη των εδαφολογικών συνθηκών ανάγεται σε χρόνο μεταγενέστερο της αρχικής συμβάσεως καθώς συνδέεται με την εκτέλεση αυτής καθώς και της 1ηςσυμπληρωματικής συμβάσεως καθώς η έναρξη των εργασιών έγινε μετά την υπογραφή της τελευταίας και τα έντονα κατολισθητικά φαινόμενα αποτελούν γεγονός επιγενόμενο αυτής. Ως εκ τούτου οι εργασίες της ομάδας των τσιμεντενέσεων οφείλονται πράγματι σε απρόβλεπτες περιστάσεις και θα μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο συμπληρωματικής συμβάσεως εάν αυτή είχε εγκριθεί από το αρμόδιο όργανο.
ΕλΣυν VI τμ. 930/2013. Η κατασκευή μίας επιπλέον αίθουσας δικαστηρίου εντός των φυλακών συνιστά επέκταση του τεχνικού αντικειμένου της αρχικής σύμβασης, στο αντικείμενο της οποίας περιλαμβανόταν η κατασκευή μίας μόνο δικαστικής αίθουσας, επιπλέον δε, οι σχετικές εργασίες δεν συντείνουν στην τελειοποίηση του αντικειμένου της αρχικής σύμβασης, το οποίο μπορεί να ολοκληρωθεί και χωρίς την εκτέλεση των εργασιών αυτών. Κατά συνέπεια, οι εργασίες που σχετίζονται με την κατασκευή της δεύτερης δικαστικής αίθουσας δεν μπορούν να αποτελέσουν νομίμως αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης. Πλην όμως, ανεξαρτήτως από τον νομικό χαρακτηρισμό της επίμαχης σύμβασης και την επικαλούμενη για τη σύναψή της νομική βάση, το Τμήμα κρίνει ότι το επίμαχο σχέδιο αφορά σε νέα, αυτοτελή σύμβαση για την ανάθεση, κατόπιν διαπραγματεύσεων, της κατασκευής δεύτερης δικαστικής αίθουσας και της εκτέλεσης των συναφών εργασιών, σύμφωνα με το άρθρο 7 του Κ.Α.Ε.Ε., κατ’ επίκληση συνδρομής ειδικών περιστάσεων.
ΕλΣυν VI 1721/2012. Συνιστούν απρόβλεπτη περίσταση που δικαιολογούν Σ.Σ. εργασιών κατασκευής υψηλότερου τοίχου αντιστήριξης στην Επ.Ο., διότι πράγματι η διενέργεια διερευνητικών τομών πριν τη σύνταξη της αρχικής μελέτης, αφενός μεν, ήταν δύσκολο να πραγματοποιηθεί στην εν λόγω επαρχιακή οδό που αποτελεί τη βασική οδική αρτηρία που ενώνει το Αργοστόλι με τον Πόρο, ανεξαρτήτως και του οικονομικού κόστους αυτών, αφετέρου δε, θα ήταν απρόσφορη για την αποτροπή των προβλημάτων που οδήγησαν στην ανάγκη εκτέλεσης της επίμαχης εργασίας, δεδομένου ότι το υγιές έδαφος δεν ήταν στη στάθμη που προέβλεπε η αρχική μελέτη, εκτός των άλλων, και λόγω του ότι κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου σημειώθηκε αποκόλληση των κατάντη πρανών, γεγονός που οφείλεται στα φυσικά φαινόμενα που έλαβαν χώρα στην περιοχή εκτέλεσης του έργου κατά τους μήνες Αύγουστο, Σεπτέμβριο και Οκτώβριο του έτους 2010, οπότε σημειώθηκε μεγάλη πυρκαγιά στους πρόποδες του όρους Αίνος, άνωθεν της επαρχιακής οδού στο σημείο εκτέλεσης του έργου, ενώ στις 25 και 26 Σεπτεμβρίου 2010, σύμφωνα με το βροχομετρικό σταθμό που έχει εγκαταστήσει το Ε.Μ.Π. στον Αίνο, παρουσιάστηκαν φαινόμενα ακραίων βροχοπτώσεων και ειδικότερα το ανωτέρω διήμερο σημειώθηκαν 126,10mm βροχής, κατά τα επίσημα στοιχεία της Ε.Μ.Υ., που αντιστοιχούν στο 14,6% της μέσης ετήσιας ποσότητας βροχής, τα οποία προκάλεσαν βλάβες σε πολλά τμήματα της επαρχιακής οδού Αργοστολίου – Πόρου, όπως καταπτώσεις πρανών και αποσάθρωση του υπεδάφους, με συνέπεια να καταστεί αναγκαία η εκτέλεση των επίμαχων εργασιών.
ΕλΣυν VI 2811/2012. Δεν αποτελεί απρόβλεπτη περίσταση ηύπαρξη παλαιού αχαρτογράφητου δικτύου αγωγών κατασκευασμένου προ 50ετίας και η άγνωστη στην αναθέτουσα αρχή ύπαρξη παντορροϊκών αγωγών, οι οποίοι είχαν εκληφθεί (είτε από πληροφορίες είτε από στοιχεία της ΕΥΔΑΠ, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση) ως αμιγώς αγωγοί λυμάτων, και αποκαλύφθηκε το είδος τους κατά τη διάρκεια των εκσκαφών, με συνέπεια η μόνη τεχνικά αποδεκτή λύση να είναι η κατασκευή νέων συμπληρωματικών αγωγών, που θα συνδεθούν με τους ήδη κατασκευασμένους με την αρχική σύμβαση, επειδή εν όψει αυτών έπρεπε να επιδείξει η αναθέτουσα αρχή ιδιαίτερη επιμέλεια στη σχετική διερεύνηση.
ΕλΣυν VII τμ. 48/2012. Οι επιπλέον εργασίες που απαιτήθηκαν λόγω του λανθασμένου χαρακτηρισμού του εδάφους, της εύρεσης δικτύων Ο.Κ.Ω., της περίφραξης της υδρομάστευσης, καθώς και της επέκτασης του δικτύου για τη αντιμετώπιση βλαβών λόγω υψομετρικής διαφοράς δεν οφείλονται στη συνδρομή απρόβλεπτων περιστάσεων, αλλά σε αστοχίες και παραλείψεις της μελέτης δημοπράτησης του έργου. Περαιτέρω, οι συμπληρωματικές εργασίες που προέκυψαν λόγω της εκσκαφής της δεξαμενής οφείλονται σε πλημμέλειες της μελέτης, αφού οι επικαλούμενοι «περιβαλλοντικοί λόγοι» για την ημιυπόγεια κατασκευή της έπρεπε να έχουν ληφθεί υπόψη κατά την εκπόνηση αυτής, οι δε επιπλέον εργασίες που οφείλονται στην καθαίρεση και απομάκρυνση της παλιάς δεξαμενής, κατόπιν «όψιμης» απαίτησης του ιδιοκτήτη του οικοπέδου, έπρεπε να είχαν αντιμετωπισθεί επίσης κατά το στάδιο εκπόνησης της μελέτης του έργου, τα βασικά στοιχεία του οποίου δεν μπορεί να διαφοροποιούνται κατά τη φάση της εκτέλεσης, συνεπεία εξωγενών παραγόντων, όπως είναι τυχόν απαιτήσεις ιδιωτών. Τέλος, οι επιπλέον εργασίες που απαιτήθηκαν λόγω της παράλληλης τοποθέτησης δύο (αντί, όπως είχε αρχικά προβλεφθεί, ενός) αγωγών «για λόγους καλύτερης και αρτιότερης εξυπηρέτησης των κατοίκων», συνιστούν εργασίες που αποσκοπούν στη βελτίωση του τεχνικού αντικειμένου του έργου, για τις οποίες δεν προκύπτει ότι συνδέονται με τη συνδρομή απρόβλεπτων γεγονότων ή καταστάσεων.
Η νομοθεσία πριν την εφαρμογή του Ν 2372/1996
Το αυστηρό – και σύμφωνο με τις ρυθμίσεις των ευρωπαϊκών Οδηγιών – πλαίσιο σύναψης συμπληρωματικών συμβάσεων επιβλήθηκε για πρώτη φορά στην εθνική νομοθεσία με το άρθρο τέταρτο παρ. 3 του Ν 2372/1996 (με την οποία αντικαταστάθηκε η παρ. 1 του άρθρου 8 του Ν 1418/1984) και ισχύει για τις συμβάσεις που προκηρύχτηκαν μετά τις 28-2-1996. Στις συμβάσεις που ίσχυε το προηγούμενο νομοθετικό πλαίσιο, δηλαδή όσες δημοπρατήθηκαν ή ανατέθηκαν (χωρίς δημοπρασίες) πριν την ως άνω ημερομηνία, η τροποποίηση της σύμβασης, με την προσθήκη συμπληρωματικών εργασιών, ήταν απλούστερη, διότι ήταν αρκετή η επίκληση της επίτευξης αρτιότερης και λειτουργικότερης μορφής του έργου[13], ενώ και η διαδικασία ολοκληρωνόταν με (μόνη) τη σύνταξη Συγκριτικού Πίνακα (ΣΠ) από την Δ.Υ. και την έγκρισή του από την Π.Α.[14], χωρίς να απαιτείται η υπογραφή Συμπληρωματικής Σύμβασης (δεν διεξαγόταν επίσης τότε προσυμβατικός έλεγχος του ΕλΣυν). Η έγκριση του ΣΠ μπορούσε να γίνει είτε ρητά, είτε και σιωπηρά, με την πάροδο απράκτου τριμήνου[15] από της υποβολής του Πίνακα για έγκριση από τη Δ.Υ., μετά δε την έγκριση δεν μπορούσε ο εργοδότης να επιφέρει αλλαγές στο περιεχόμενο του ΣΠ[16] (είναι άλλο το ζήτημα της δυνατότητας του κυρίου του έργου να περικόψει κάποιες εργασίες, σύμφωνα με τις διατάξεις περί διάλυσης – εν όλω ή εν μέρει – της σύμβασης).
Περαιτέρω – και σύμφωνα με πάγια νομολογία – οι Συγκριτικοί Πίνακες που υπογράφονταν κατά την εκτέλεση του έργου ήταν αυτοτελείς και δεν μπορούσε μεταγενέστερα, επ΄ευκαιρία της έγκρισης νέου Συγκριτικού Πίνακα, να μεταβληθεί το περιεχόμενο προηγούμενου[17], ενώ οι τιμές που καθορίζονταν με τα ΠΚΤΜΝΕ, τα οποία συνόδευαν κατά το νόμο τους Πίνακες (κρίθηκε ότι) ίσχυαν για το συγκεκριμένο Πίνακα και δεν αφορούσαν τους τυχόν επόμενους πίνακες (λ.χ. το γεγονός ότι καθορίστηκε νέα τιμή για εργασία του 1ου ΣΠ, δεν αποτελούσε δέσμευση για την υπηρεσία να κανονίσει την ίδια τιμή για την ίδια εργασία σε μεταγενέστερο ΣΠ).
Η διαδικασία σύναψης της συμπληρωματικής σύμβασης
Εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις σύναψης συμπληρωματικής σύμβασης, ο κύριος του έργου, διά της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, συντάσσει Ανακεφαλαιωτικό Πίνακα Εργασιών (ΑΠΕ), που ανακεφαλαιώνει τις ποσότητες των εργασιών (παλαιότερα ονομάζονταν Συγκριτικός Πίνακας, επειδή συντάσσονταν «σε σύγκριση» με τις αρχικές ποσότητες). Ο ΑΠΕ συνυπογράφεται (με επιφύλαξη ή χωρίς) από τον ανάδοχο και υποβάλλεται στην Προϊσταμένη Αρχή για έγκριση και συνοδεύεται από Αιτιολογική Έκθεση, στην οποία πρέπει να τεκμηριώνεται πλήρως η συνδρομή των αναγκαίων προϋποθέσεων νομιμότητας του ΑΠΕ και περαιτέρω της Συμπληρωματικής Σύμβασης Εργασιών (ΣΣΕ), πράγμα που, όπως αναφέρθηκε, είναι και το δυσχερέστερο ζήτημα, με βάση την παρ. 1 του άρθρου 57 ΚΔΕ. Ο ΑΠΕ περιλαμβάνει κονδύλιο απροβλέπτων δαπανών (όπως και η αρχική σύμβαση), εκτιμώμενη αναθεώρηση και ΦΠΑ (παρ. 2) και συνοδεύεται από Πρωτόκολλο Κανονισμού Τιμών Μονάδος Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ) με την δική του Αιτιολογική Έκθεση, όπου καταγράφεται ο τρόπος κανονισμού, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις παρ. 6 και 7 του άρθρου 57 ΚΔΕ (που κωδικοποιούν τις παρ. 3 και 4 του ΠΔ 609/1985)[18].
Ο ανάδοχος υπογράφει τον ΑΠΕ με επιφύλαξη ή χωρίς (παρ. 8) και αν αρνηθεί, αυτός του κοινοποιείται. Αν υπογράψει με επιφύλαξη (όπως και αν του κοινοποιηθεί) μπορεί να ασκήσει ένσταση, η οποία εκδικάζεται από την Π.Α. κατά την έγκριση του ΑΠΕ. Για την έγκριση του ΑΠΕ απαιτείται γνωμοδότηση του Τεχνικού Συμβουλίου του φορέα[19], σχετικά με το κατεπείγον και τις λοιπές απαραίτητες προϋποθέσεις της ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, καθώς και τη νομιμότητα των τεχνικών στοιχείων του ΑΠΕ και του ΠΚΤΜΝΕ που τυχόν συνοδεύει τον ΑΠΕ. Αν ο ανάδοχος διαφωνεί με την εγκριτική απόφαση (είτε αυτή απορρίπτει, εν όλω ή εν μέρει την ένστασή του, είτε, αν ο ανάδοχος είχε υπογράψει χωρίς επιφύλαξη τον ΑΠΕ, τροποποιεί ή διορθώνει τον ΑΠΕ, όπως τον υπέβαλε η Δ.Υ.) μπορεί να ασκήσει κατά της εγκριτικής απόφασης αίτηση θεραπείας και περαιτέρω προσφυγή[20]. Στο μεταξύ όμως πρέπει να υπογράψει κατά το νόμο την Σ.Σ. και να εκτελέσει τις εργασίες (παρ. 8).
Παρότι στο νόμο δεν προβλέπεται, η πρακτική της εκτέλεσης των έργων υποχρεώνει πολλές φορές τις υπηρεσίες και τους φορείς εκτέλεσης να συντάσσουν και εγκρίνουν ΑΠΕ σε κάθε περίπτωση μεταβολής του εργολαβικού ανταλλάγματος, όπως σε περίπτωση καταβολής πριμ, αύξησης της αναθεώρησης ή καταβολής αποζημιώσεων κάθε είδους. Η σύνταξη και έγκριση ενός τέτοιου ΑΠΕ είναι εκ περισσού (συντελεί – ίσως – στην ορθή λογιστική εμφάνιση του έργου, αλλά δεν αποτελεί απαραίτητη εκ του νόμου ενέργεια), δεδομένου ότι, κατά το νόμο, οι δαπάνες αυτές περιλαμβάνονται απευθείας στους λογαριασμούς και τις πιστοποιήσεις και όχι σε ΑΠΕ, οι οποίοι συντάσσονται μόνο στις περιπτώσεις που προβλέπει ο νόμος, δηλαδή για συμπληρωματικές εργασίες, για την ανάλωση του κονδυλίου των απροβλέπτων δαπανών και για την ανάλωση της επί έλασσον δαπάνης[21].
Ο Κανονισμός Τιμών Μονάδος Νέων Εργασιών
Σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 57, εφόσον στον ΑΠΕ περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας στο τιμολόγιο της σύμβασης (είναι δηλαδή «νέες εργασίες»), συντάσσεται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία Πρωτόκολλο Κανονισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ), με το οποίο κανονίζονται οι τιμές μονάδας των νέων εργασιών[22]. Επομένως, παρότι κατά τις Οδηγίες της ΕΕ, η Συμπληρωματική Σύμβαση αποτελεί μορφή «ανάθεσης με διαπραγμάτευση», ο εθνικός νομοθέτης δεν επαφίεται στην ελεύθερη διαπραγμάτευση των μερών για τον καθορισμό των τιμών της συμπληρωματικής σύμβασης, αλλά ορίζει, με διατάξεις αναγκαστικής εφαρμογής, τον τρόπο με τον οποίο συμφωνούνται (κανονίζονται) οι τιμές, ως ακολούθως:
Α. Αν κριθεί (από την Δ.Υ.) ότι υπάρχουν στο τιμολόγιο της σύμβασης τιμές για παρόμοιες ή ανάλογες εργασίες, οι νέες τιμές καθορίζονται ανάλογα με τις υφιστάμενες στο τιμολόγιο τιμές, και μόνο για τα επιπλέον ή επί έλαττον στοιχεία κόστους (εκτιμάται δηλαδή σε ποιο ποσοστό ταυτίζονται οι εργασίες αυτές με τις συμβατικώς προβλεπόμενες και μόνο για το τμήμα της εργασίας που δεν ταυτίζεται ακριβώς εκτιμάται το επί πλέον ή έλασσον κόστος)[23].
Β. Αν οι νέες εργασίες δεν είναι παρόμοιες ή ανάλογες προς ήδη περιλαμβανόμενες στο συμβατικό τιμολόγιο, αλλά πρόκειται για εργασίες που περιλαμβάνονται σε εγκεκριμένα ή συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών), οι νέες τιμές καθορίζονται σύμφωνα με αυτά[24]. Στην περίπτωση αυτή λαμβάνονται υπόψη οι βασικές τιμές που ίσχυαν κατά τον χρόνο δημοπράτησης του έργου, ενώ αν λαμβάνονται υπόψη πρόσφατες τιμές, αυτές ανάγονται στο χρόνο δημοπράτησης με αντίστροφη εφαρμογή των δεικτών αναθεώρησης[25]. Οι τιμές που κανονίζονται με τον τρόπο αυτό υπόκεινται στην έκπτωση της δημοπρασίας, εκτός αν αφορούν υλικά τα οποία δεν είναι ευρέως διαδεδομένα στο εμπόριο, οπότε δεν εφαρμόζεται η έκπτωση της δημοπρασίας (η ρύθμιση αυτή δικαιολογείται εκ του ότι οι τιμές υλικών που διατίθενται από πολλούς προμηθευτές μπορούν να πιεσθούν, λόγω του ανταγωνισμού που θα οδηγήσει τους προμηθευτές στην παροχή εκπτώσεων, σε αντίθεση με υλικά για τα οποία υπάρχει ουσιαστικό μονοπώλιο, οπότε δεν υφίσταται δυνατότητα συμπίεσης της τιμής τους).
Γ. Αν οι νέες εργασίες συνολικά ή κατά ένα μέρος δεν περιλαμβάνονται ούτε και στα εγκεκριμένα ή αναλυτικά τιμολόγια, τότε οι νέες τιμές κανονίζονται για το σύνολο της εργασίας ή το μέρος αυτής αντίστοιχα με βάση τα πραγματικά στοιχεία κόστους. Για τη διαπίστωση του κόστους των εργασιών στην περίπτωση αυτή συγκροτείται επιτροπή (τριών τεχνικών υπαλλήλων μαζί με τον επιβλέποντα) από τη Δ.Υ., ενώ λόγο έχει και η Π.Α., η οποία μπορεί να συγκροτήσει και αυτή άλλη, παράλληλη, επιτροπή για την παρακολούθηση των τιμών. Η περίπτωση κανονισμού νέας τιμής, κατά την περίπτωση γ΄, είναι επικουρική και ισχύει μόνο για το μέρος της τιμής για το οποίο δεν μπορεί να εφαρμοσθεί η περ. α΄και η περ. β΄, οπότε, σε μια τέτοια περίπτωση, συντάσσεται «ανάλυση της τιμής» προκειμένου να καταστεί σαφές ποιο μέρος της τιμής κανονίζεται και κατά ποια περίπτωση. Στις τιμές που κοθορίζονται κατά την περ. γ΄ δεν εφαρμόζεται η έκπτωση της δημοπρασίας[26].
Κατά τον κανονισμό των τιμών η Δ.Υ. υποχρεούται να ελέγξει και να διαπιστώσει, αιτιολογώντας τις σκέψεις της στην Αιτιολογική Έκθεση του ΠΚΤΜΝΕ, κατ΄αρχάς αν μπορεί να γίνει κανονισμός τιμής με εφαρμογή της περ. α΄, κατόπιν με εφαρμογή της περ. β΄και τέλος με εφαρμογή της περ. γ΄. Οι διατάξεις αυτές είναι αναγκαστικού δικαίου (αφού αποσκοπούν στο δημόσιο συμφέρον) και η αιτιολογία αποκλεισμού της περ. α΄ πρέπει να είναι πλήρης και επαρκής, προκειμένου να εφαρμοσθεί νόμιμα κανονισμός κατά την περ. β΄και το ίδιο πρέπει να γίνει προκειμένου να εφαρμοσθεί η περ. γ΄[27].
Όταν η σύμβαση έχει ανατεθεί στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά (π.χ. μελέτη-κατασκευή) πρέπει με τη διακήρυξη να καθορισθεί υποχρεωτικά τεκμαρτή έκπτωση για την περίπτωση κανονισμού τιμών με την περ. β΄ της παρ. 6 του άρθρου 57, η οποία εξαρτάται από τη φύση του έργου και τις ιδιαιτερότητες και δυσκολίες των εργασιών[28].
82. Η αυτοδίκαιη έγκριση των ΑΠΕ
Η τροποποίηση του συμβατικού αντικειμένου με την σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων είναι απαραίτητη για την εκτέλεση της σύμβασης, όταν, για διάφορους λόγους, η σύμβαση δεν μπορεί να εκτελεσθεί με την αρχική της μορφή. Όπως προαναφέρθηκε ήδη, με πάγια νομολογία επί της παλαιότερης νομοθεσίας – πριν την εφαρμογή του Ν 2372/1996, οπότε δεν υπογραφόταν Συμπληρωματική Σύμβαση – (βλέπ. ΣτΕ 7μ. 472/1992, 1674/1997, 619/2003 κ.λ.π.), οι ΣΠ και τα ΠΚΤΜΝΕ που τους συνόδευαν θωρούνταν ως αυτοδικαίως εγκεκριμένοι, μετά την πάροδο άπρακτης προθεσμίας τριών (3) μηνών από την υποβολή τους προς έγκριση, εκ μέρους της Δ.Υ. προς την Π.Α. (σύμφωνα με τη νομολογία, η ερμηνεία αυτή λάμβανε υπόψη την ανάγκη έγκαιρης εκκαθάρισης και παγίωσης των συμβατικών σχέσεων μεταξύ εργοδότη και αναδόχου[29], που επέτρεπε την έγκαιρη εκτέλεση των έργων).
Μετά την θέση σε ισχύ του Ν 2372/1996, με τις διατάξεις του οποίου τροποποιήθηκε η παρ. 1 του άρθρου 8 του Ν 1418/1984, δεν γίνεται δεκτή από τη νομολογία η αυτοδίκαιη έγκρισης των ΑΠΕ[30].
83. Το όριο του 50% της αρχικής συμβατικής δαπάνης
Στις ευρωπαϊκές Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, όπως και στις διατάξεις που τις ενσωματώνουν στο εθνικό δίκαιο, υφίσταται απόλυτη απαγόρευση σύναψης συμπληρωματικών συμβάσεων, που η αξία τους συνολικά υπερβαίνει το 50% της αρχικής συμβατικής δαπάνης[31]. Στην αρχική συμβατική δαπάνη συμπεριλαμβάνεται το κονδύλι των απροβλέπτων[32], όχι όμως και τα ποσά της αναθεώρησης των τιμών ή οποιαδήποτε μεταγενέστερη τροποποίηση της δαπάνης ή οποιαδήποτε αποζημίωση (όπως λ.χ. η αποζημίωση για θετικές ζημιές του αναδόχου λόγω αθέτησης συμβατικής υποχρέωσης του εργοδότη, κατά το άρθρο 36 παρ. 11 ΚΔΕ ή λόγω ανωτέρας βίας, κατά το άρθρο 58 ΚΔΕ)[33].
Παρότι όμως δεν επιτρέπεται η σύναψη Σ.Σ. με υπέρβαση του ορίου του 50%, κάποιες φορές συμβαίνει, κατά την εκτέλεση του έργου, να υπερβαίνει ο ανάδοχος το όριο αυτό, οπότε, κατά τον έλεγχο του λογαριασμού πληρωμής των επιπλέον εργασιών περικόπτεται, συνήθως, είτε από την Δ.Υ., είτε από τις ελέγχουσες υπηρεσίες (την Υπηρεσία Δημοσιονομικού Ελέγχου ή τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου) το επιπλέον του 50% ποσό και ο ανάδοχος είναι πλέον αναγκασμένος να προσφύγει στα δικαστήρια για να αναγνωρισθεί η απαίτησή του για την πληρωμή του επιπλέον ποσού. Στην περίπτωση αυτή, σύμφωνα με τη νομολογία του ΣτΕ (και μετά από αμφιταλαντεύσεις στα δικαστήρια ουσίας[34]), ο ανάδοχοςδεν δικαιούται, κατά κανόνα,αμοιβής ή αποζημιώσεως για τις εργασίες αυτές, και μόνο κατ΄εξαίρεση, αν αποδεικνύεται ότι τις εκτέλεσε συμμορφούμενος σε έγγραφες εντολές της υπηρεσίας, δικαιούται αμοιβής[35].
Αναδρομική σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων
Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών ακολουθεί, κατά το νόμο, τη σύναψη της Συμπληρωματικής Σύμβασης (στην παρ. 8 του άρθρου 57 ορίζεται ότι «μετά την έγκριση του ΑΠΕ ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις σχετικές εργασίες, χωρίς αυτό να θίγει τα δικαιώματά του για επίλυση της τυχόν διαφοράς»)[36].
Όμως, η ανάγκη περάτωσης του έργου μέσα στις συμβατικές προθεσμίες και η συνήθης πορεία εκτέλεσής τους δεν μπορούν, συνήθως, να αναμείνουν τη σύναψη της σύμβασης (ή έστω έγκρισης του ΑΠΕ) πριν την εκτέλεση των εργασιών, αλλά, με εντολή του εργοδότη, ο ανάδοχος εκτελεί τις εργασίες, εν αναμονή της έγκρισης του ΑΠΕ και της υπογραφής της Σ.Σ. (η υπογραφή αυτή έχει συστατικό χαρακτήρα για τη σύναψη της σύμβασης, δεδομένου ότι πρόκειται για περίπτωση ανάθεσης της οποίας δεν προηγήθηκε δημοπρασία – βλέπ. άρθρο 30 παρ. 1 του ΚΔΕ τελευταίο εδάφιο)[37].
Όπως ήδη προαναφέρθηκε, σύμφωνα με τη νομολογία του ΕλΣυν (η λέξη «νομολογία» χρησιμοποιείται μόνο χάριν συντομίας, αφού οι πράξεις προσυμβατικού ελέγχου του ΕλΣυν δεν αποτελούν, κυριολεκτικά, δικαστικές αποφάσεις – βλέπ. ΑΕΔ 20/2005) δεν νοείται προσυμβατικός έλεγχος σε περιπτώσεις που η εκτέλεση των εργασιών της Σ.Σ. έχει εν όλω ή εν μέρει ολοκληρωθεί (εκτός αν η έγκριση της εκτέλεσής του έχει γίνει με τη διαδικασία των πρόσθετων-επειγουσών εργασιών του άρθρου 56[38]), καθότι και οι διοικητικές συμβάσεις υπόκεινται στην γενική αρχή του διοικητικού δικαίου περί της μη αναδρομικότητας των διοικητικών πράξεων[39]. Εξ άλλου, πάντα κατά το ΕλΣυν, σε περίπτωση έκδοσης βεβαίωσης περάτωσης των εργασιών (όταν επιχειρείται η σύναψη Σ.Σ. κατά τη διαδικασία της παραλαβής του έργου) υπάρχει αυτονόητη απόδειξη ότι οι συμπληρωματικές εργασίες ολοκληρώθηκαν και γι΄αυτό δεν είναι δυνατή (κατά το ΕλΣυν) η νομιμοποίηση συμπληρωματικών εργασιών με την υπογραφή Σ.Σ.[40]
Στο ζήτημα της σύναψης των συμπληρωματικών συμβάσεων με αναδρομική ισχύ, ήτοι μετά την έναρξη, ίσως δε και την περαίωση, της εκτέλεσης των νέων εργασιών, είναι διαφορετική η νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων [βλέπ. ενδεικτικά ΣτΕ 3307/2005, η οποία ερμηνεύει το ΝΔ 1266/1972καιΣτΕ595/2005, ΔιΔ 19 (2007), 221, η οποία ερμηνεύει το Ν 1418/1984, πριν την τροποποίησή του με το Ν 2372/1996], κατά την οποία ναι μεν η σύνταξη και έγκριση του Συγκριτικού Πίνακα και του ΠΚΤΜΝΕ πρέπει κανονικά να προηγούνται της εκτέλεσης των νέων εργασιών, πλην δεν αποκλείεται από τις σχετικές διατάξεις η νομιμοποίηση εκ των υστέρων των εργασιών αυτών, με την σύνταξη και έγκριση του σχετικού ΣΠ, ακόμα κι αν πρόκειται για εργασίες που εκτελέσθηκαν χωρίς έγγραφη διαταγή και ακόμα χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του επείγοντος (σχετικές και οι ΣτΕ (7μ) 4162/1997 και η 3306/1997)[41].
Σημειώνεται σχετικά ότι στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση ΣτΕ 3307/2005, ο Σ.Π. του έργου είχε εγκριθεί από την Π.Α., αλλά το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε, κατά τον έλεγχο του σχετικού εντάλματος πληρωμής, ότι δεν είναι νόμιμη η ως άνω πληρωμή, λόγω ακυρότητας της σχετικής έγκρισης του Σ.Π. Η Π.Α. ακύρωσε κατόπιν τούτου το σχετικό ένταλμα, συμμορφούμενη στην πράξη του ΕλΣυν, ο ανάδοχος άσκησε προσφυγή και το Διοικητικό Εφετείο έκρινε μη νόμιμη την έγκριση του Σ.Π. (455/93 ΔΕπατρών), εν συνεχεία όμως το ΣτΕ αναίρεσε την σχετική απόφαση και έκρινε νόμιμη την έγκριση του ΣΠ. Η νομολογία του ΣτΕ και των διοικητικών δικαστηρίων επί του θέματος, έχει ως βάση την πάγια θέση τους ότι το ΕλΣυν, κατά τον έλεγχο των ενταλμάτων πληρωμής των πιστοποιήσεων, δεν έχει αρμοδιότητα να εξετάζει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα των διοικητικών πράξεων που οδήγησαν στην έκδοση του εντάλματος πληρωμής, λόγω του τεκμηρίου νομιμότητας των πράξεων αυτών, οι οποίες διατηρούν το κύρος τους αν δεν έχουν στο μεταξύ ανακληθεί ή ακυρωθεί με δικαστική απόφαση[42].
Το κονδύλιο των απροβλέπτων δαπανών
Στην παρ. 3 του άρθρου 57, η οποία κωδικοποιεί την παρ. 2 του άρθρου 8 Ν 1418/1984, ορίζεται ότι σε κάθε προϋπολογισμό έργου τίθεται από την αναθέτουσα αρχή, στη Διακήρυξη, το κονδύλιο των «απροβλέπτων δαπανών», το οποίο λειτουργεί ως «μαξιλάρι ασφαλείας» της σύμβασης, που απορροφά αυξήσεις της δαπάνης που οφείλονται είτε σε μικροαστοχίες της μελέτης του έργου, είτε και σε θέσπιση νέων κανονισμών, που εφαρμόζονται και σε τρέχουσες εργολαβίες. Η εισαγωγή του θεσμού του κονδυλίου των απροβλέπτων δαπανών έγινε με το Ν 2372/1996, με τον οποίο ταυτόχρονα δυσχεράνθηκε η υπογραφή συμπληρωματικών συμβάσεων, είναι πρόδηλο επομένως ότι αποσκοπεί στην εξομάλυνση των προβλημάτων που επέφερε στη διαχείριση των συμβάσεων η νέα, αυστηρότερη νομοθεσία, για την σύναψη ΣΣΕ.
Το ποσό του κονδυλίου των απροβλέπτων καθορίσθηκε με τις αποφάσεις Δ17α/07/45/ ΦΝ380/27-5-96 και Δ17α/08/78/ΦΝ 357/3-11-95 του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ σε ποσοστό 15% επί του αρχικού συμβατικού ποσού (χωρίς ΦΠΑ),για έργα προϋπολογισμού μικρότερου του εκάστοτε ισχύοντος ορίου εφαρμογής της Οδηγίας και σε 9% για έργα προϋπολογισμού μεγαλύτερου του ορίου αυτού. Τα ως άνω ποσοστά υπολογίζονται στα κονδύλια της δαπάνης του έργου και του ποσοστού ΓΕ και ΟΕ. Δεδομένου ότι το κονδύλι των απροβλέπτων εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον (αφού αποσκοπεί στην απρόσκοπτη εκτέλεση των έργων), έχω τη γνώμη ότι το καθοριζόμενο ποσοστό ισχύει ακόμα και σε περίπτωση που με τη διακήρυξη ορίζεται διαφορετικό ποσοστό ή δεν ορίζεται καθόλου κονδύλι απροβλέπτων (έχουν εμφανισθεί τέτοιες περιπτώσεις). Μάλιστα, ο νομοθέτης των δημοσίων έργων εκτιμά ότι το κονδύλι των απροβλέπτων προδήλως θα αναλωθεί και γι΄αυτό το περιλαμβάνει στον προϋπολογισμό του έργου, όταν καθορίζει τις καλούμενες στο διαγωνισμό εργοληπτικές επιχειρήσεις (άρθρο 16 παρ. 6 ΚΔΕ) ή όταν καθορίζει το ποσό της εγγύησης καλής εκτέλεσης (άρθρο 35 παρ. 1 ΚΔΕ)[43].
Με την αρχική ρύθμιση του Ν 2372/1996 ορίστηκε ρητά ότι με το κονδύλι των απροβλέπτων δεν επιτρεπόταν η χρηματοδότηση συμπληρωματικών εργασιών (παρ. 2 του άρθρου 8 του Ν 1418/84 και παρ. 2 του άρθρου 43 ΠΔ 609/85), ήδη όμως, με την παρ. 1 του άρθρου τέταρτου Ν 3621/2007 ορίζεται ότι το κονδύλιο των απροβλέπτων μπορεί να χρησιμοποιηθεί και «για απαιτήσεις της κατασκευής που καθίστανται απαραίτητες για την αρτιότητα και λειτουργικότητα του έργου, παρά την πλήρη εφαρμογή των σχετικών προδιαγραφών κατά την κατάρτιση των μελετών του έργου και υπό την προϋπόθεση να μην τροποποιείται το «βασικό σχέδιο» του έργου, δηλαδή η όλη κατασκευή καθώς και τα βασικά διακριτά στοιχεία της, όπως προβλέπονται από την αρχική σύμβαση». Η διεύρυνση της χρήσης των απροβλέπτων, συμπίπτει με την εισαγωγή νέας, αυστηρότερης νομοθεσίας, για την ανάλωση των επί έλασσον δαπανών (βλέπ. κατωτέρω) και ο συσχετισμός των δύο διατάξεων, καθώς και η σκοπιμότητα διεύρυνσης της χρήσης του κονδυλίου των απροβλέπτων είναι προφανής[44].
Σημειώνεται εξάλλου ότι η χρήση του κονδυλίου των απροβλέπτων δαπανών θεωρείται συμβατή με τις διατάξεις του ευρωπαϊκού δικαίου, διότι εκπληρώνει τις βασικές απαιτήσεις ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας που προκύπτουν από την κοινοτική νομοθεσία, δεδομένου ότι η ύπαρξη και το ύψος του κονδυλίου και ο σκοπός του, όπως και οι πιθανοί τρόποι αξιοποίησής του, είναι πράγματα γνωστά σε όλους τους διαγωνιζόμενους, οι οποίοι λαμβάνουν υπόψη την – περίπου βέβαιη – πιθανότητα επαύξησης των συμβατικής δαπάνης του έργου κατά την υποβολή της προσφοράς τους (βλέπ. την απόφαση C-496/99, Succhi di Frutta, υπό το άρθρο 30 ΚΔΕ). Παρόμοια λογική διέπει εξ άλλου και την περίπτωση της (επιτρεπτής) ανάθεσης με διαπραγμάτευση της περ. ε΄του άρθρου 125 ΚΔΕ (άρθρο 31 της Οδηγίας 2004/18), κατά την οποία νόμιμα ανατίθενται νέα έργα που συνίστανται στην επανάληψη παρόμοιων έργων που ανατέθηκαν στον ανάδοχο της πρώτης σύμβασης, με τις προϋποθέσεις του νόμου.
Ανάλωση της «επί έλασσον δαπάνης»
Εκτός από την αύξηση των ποσοτήτων των εργασιών που προβλέπονται από τη σύμβαση, μπορεί να προκύψει επίσης και μείωση, περίπτωση που συνιστά ειδικότερη μορφή διάλυσης, εν μέρει, της σύμβασης, με διαταγή του κυρίου του έργου και δικαίωμά του, κατά το άρθρο 62 παρ. 1 ΚΔΕ. Η περικοπή όμως των συμβατικών ποσοτήτων μιας εργασίας, προς το σκοπό αξιοποίησης της εξοικονομούμενης δαπάνης σε άλλες εργασίες του ίδιου έργου, αποτελεί άλλης τάξεως ζήτημα, που τύγχανε και τυγχάνει ιδιαίτερης νομοθετικής μεταχείρισης (αναφερόμενη ως «ανάλωση της επί έλασσον δαπάνης»). Η κατά τα άνω περικοπή εργασιών του έργου και η χρήση των εξοικονομούμενων πόρων σε άλλες εργασίες του ίδιου έργου οφείλεται συνήθως σε αστοχία της εγκεκριμένης μελέτης του έργου, η οποία δεν προέβλεψε ακριβώς τις εργασίες του έργου (κατά είδος και ποσότητα), με αποτέλεσμα να μην επαρκούν τα κονδύλια της συμβατικής δαπάνης για κάποιες αναγκαίες εργασίες[45]. Αυτές οι (συμπληρωματικές) εργασίες θα μπορούσαν να καλυφθούν με συμπληρωματική σύμβαση, όμως τούτο προϋποθέτει τη συνδρομή απρόβλεπτης περίστασης, ενώ επίσης θα μπορούσαν να χρηματοδοτηθούν από το κονδύλι των απροβλέπτων, το οποίο όμως μπορεί να μην επαρκεί. Έτσι, η χρήση των επί «έλασσον δαπανών», συνιστά μια Τρίτη δυνατότητα κάλυψης των αστοχιών της μελέτης.
Αυτή όμως η λύση συνιστά και αλλοίωση της σύμβασης (τόσο του φυσικού όσο και του οικονομικού αντικειμένου) του έργου, αφού ένα μέρος του έργου δεν εκτελείται με τον τρόπο που προδιαγράφεται στη σύμβαση και αντίθετα εκτελούνται εργασίες που δεν αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης (συμπληρωματικές εργασίες). Η αλλοίωση αυτή, εφόσον κριθεί ουσιώδης, έχει ως αποτέλεσμα την παραβίαση του ευρωπαϊκού δικαίου (της αρχής της ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας, σύμφωνα με τη γνωστή νομολογία του ΔΕΚ στην υπόθεση C-496/99 Succhi di Frutta – βλέπ. υπό το άρθρο 30). Για τους λόγους αυτούς και επειδή με το Ν 2940/2001 (άρθρο 2 παρ. 2) είχε θεσπισθεί η εύκολη και ανέλεγκτη περικοπή ποσοτήτων από κάποιες κατηγορίες εργασιών και η ανάλωση της επί έλασσον δαπάνης[46] που προέκυπτε από την περικοπή αυτή, σε άλλες εργασίες του ίδιου έργου, προέκυψε, μετά την έκδοση (στις 29-4-2004) της απόφασης του ΔΕΚ επί της ως άνω υπόθεσης, «οριζόντια παραβίαση»[47] του κοινοτικού δικαίου, για το διάστημα από τον Αύγουστο του 2001 (οπότε εφαρμόστηκε ο Ν 2940/2001) μέχρι και το 2004 και αποφασίστηκε, από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, η επιστροφή ενός μέρους των κοινοτικών κονδυλίων που απορρόφησε η χώρα μας κατά το διάστημα αυτό. Στα πλαίσια της διαπραγμάτευσης που ακολούθησε και για τον περιορισμό του προς επιστροφή ποσού, συμφωνήθηκε και η μεταρρύμιση, επί το αυστηρότερο, του νομικού πλαισίου για την ανάλωση των επί έλασσον δαπανών, με αποτέλεσμα να εκδοθεί αρχικά η εγκύκλιος 36/2005 του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ και στη συνέχεια να νομοθετηθεί η ρύθμιση του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν 3481/2006 (Α΄ 162), η οποία θέτει τις ισχύουσες σήμερα προϋποθέσεις, οι οποίες είναι:
α) Να αναφέρεται στην διακήρυξη και τα συμβατικά τεύχη (στις εγκεκριμένες πρότυπες Διακηρύξεις των δημοσίων έργων αναφέρεται ρητά η δυνατότητα ανάλωσης των επί έλασσον δαπανών),
β) να μην οδηγεί σε αλλαγή του βασικού σχεδίου[48] του έργου,
γ) να μη θίγει την πληρότητα και λειτουργικότητά του και
δ) να μην χρηματοδοτεί νέες εργασίες.
Επί πλέον τίθενται ποσοτικά όρια στη χρήση των επί έλασσον δαπανών, ήτοι, δεν μπορούν να χρησιμοποιούνται ποσά που υπερβαίνουν το 20% συμβατικής δαπάνης ομάδας εργασιών, ούτε συνολικά μπορεί οι μετακινήσεις κονδυλίων από ομάδα σε ομάδα να υπερβαίνουν ποσοστό 10% του ποσού της σύμβασης. Για τον υπολογισμό των ποσοστών αυτών δεν λαμβάνονται υπόψη οι προσθαφαιρέσεις εργασιών και δαπάνης για εργασίες που ανήκουν στην ίδια ομάδα[49].
Για τη χρήση των επί έλασσον δαπανών απαιτείται, σε κάθε περίπτωση, σύμφωνη γνώμη[50] του τεχνικού συμβουλίου, ύστερα από εισήγηση του φορέα υλοποίησης, η οποία επίσης συνοδεύεται από σύμφωνη γνώμη της αρμόδιας Διαχειριστικής Αρχής, όταν πρόκειται για έργο συγχρηματοδοτούμενο (η γνώμη αυτή δεν απαιτείται πλέον κατά την αντίστοιχη παρ. 3 του άρθρου 156 του Ν 4412/2016)[51].
Η ανάλυση του προϋπολογισμού των έργων σε «ομάδες εργασιών» γίνεται με αντικειμενικό τρόπο και σύμφωνα με όσα ορίζονται σε απόφαση του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ (η οποία δεν εκδόθηκε όσο ίσχυε ο Ν 3669/2008 και εξακολούθησαν να εφαρμόζονται οι οδηγίες της εγκυκλίου 36/2005).
‘Ηδη όμως, εκδόθηκε η υπ΄αριθ. ΔΝΣγ/οικ.38107/ΦΝ466/17 (ΦΕΚ 1956 Β/07-06-2017) : Καθορισμός «Ομάδων εργασιών» ανά κατηγορία έργων για τις δημόσιες συμβάσεις έργων του ν. 4412/2016 που ορίζει τα εξής:
[cut name2=’1′ name3=” type=’2′]Άρθρο 1
Αντικείμενο -Πεδίο εφαρμογής- Ορισμός
Οι διατάξεις της απόφασης αυτής έχουν εφαρμογή στη διαμόρφωση των αναλυτικών προϋπολογισμών έργων, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016.
Ως «Ομάδα εργασιών» στο πλαίσιο του αναλυτικού Προϋπολογισμού ενός έργου, νοείται το υποσύνολο των εργασιών (άρθρων) του Προϋπολογισμού αυτού, για την κατασκευή των οποίων χρησιμοποιούνται παρόμοιος εξοπλισμός, προσωπικό και υλικά και θεωρείται ότι επιδέχονται το ίδιο ποσοστό έκπτωσης στις τιμές μονάδος τους. Οι επί μέρους προϋπολογισμοί των Ομάδων Εργασιών μπορούν να είναι αναλυτικοί ή με κατ’ αποκοπήν τίμημα.[/cut name2=’1′ name3=” type=’2′]
[cut name2=’2′ name3=” type=’2′]Άρθρο 2
Κατηγορίες έργων
Οι κατηγορίες έργων που αναφέρονται στο στοιχείο (ί) της παρ. 7 του άρθρου 53 και στην παρ. 3 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016, για τις ανάγκες της παρούσας, διαμορφώνονται με βάση και την περίπτωση (7) της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, ως εξής:
• Κατηγορία Έργων Οδοποιίας
– Οδικών Έργων
– Σιδηροδρομικών Έργων
– Έργων Αεροδρομίων
• Κατηγορία Λιμενικών Έργων
• Κατηγορία Υδραυλικών Έργων
– Υδραυλικά Έργα (πλην Χωμάτινων – Λιθόριπτων Φραγμάτων και Υδραυλικών Σηράγγων)
– Χωμάτινα – Λιθόριπτα Φράγματα και Υδραυλικές Σήραγγες
• Κατηγορία Οικοδομικών Έργων
• Κατηγορία Έργων Πρασίνου.[/cut name2=’2′ name3=” type=’2′]
[cut name2=’3′ name3=” type=’2′]Άρθρο 3
«Ομάδες εργασιών» ανά κατηγορία έργων
Οι «Ομάδες εργασιών» ανά κατηγορία έργων για τη σύνταξη των Αναλυτικών Προϋπολογισμών των Αναθετουσών Αρχών και Αναθετόντων φορέων, σύμφωνα με το στοιχείο (ί) της παρ. 7 του άρθρου 53 και την παρ. 3 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 έχουν ως εξής:
ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ ΕΡΓΩΝ ΟΔΟΠΟΙΙΑΣ «Ομάδες εργασιών» Οδικών Έργων
Ομάδα Α: Χωματουργικά.
Ομάδα Β: Τεχνικά έργα ανοικτής οδοποιίας (π.χ. τοίχοι αντιστήριξης, επενδύσεις προστασίας πρανών, σταθεροποίηση πρανών, οχετοί, κράσπεδα, ρείθρα, πεζοδρόμια, γέφυρες, φάτνες συρματοπλεγμάτων, γεωτεχνικά έργα).
Ομάδα Γ: Υπόγεια Τεχνικά Έργα (Οδικές σήραγγες, φρέατα αερισμού – εκκαπνισμού, υπόγειοι θάλαμοι εγκαταστάσεων).
Ομάδα Δ: Οδοστρωσία.
Ομάδα Ε: Ασφαλτικά.
Ομάδα ΣΤ: Σήμανση – Ασφάλεια.
Ομάδα Ζ: Οδοφωτισμός και Ηλεκτρομηχανολογικές εργασίες.
Ομάδα Η: Εργασίες πρασίνου.
Ομάδα Θ: Λοιπά (π.χ. Κτίρια, ενόργανη παρακολούθηση επιχωμάτων, φυσικών ή τεχνητών πρανών και γειτονικών κατασκευών κ.λπ. εφόσον υπάρχουν).
«Ομάδες εργασιών» Σιδηροδρομικών Έργων
Ομάδα Α: Χωματουργικά.
Ομάδα Β: Τεχνικά έργα (Ανοικτής χάραξης).
Ομάδα Γ: Τεχνικά έργα (Υπόγεια).
Ομάδα Δ: Οδοστρωσία – Ασφαλτικά.
Ομάδα Ε: Σήμανση – Ασφάλεια.
Ομάδα ΣΤ: Ηλεκτρομηχανολογικές εργασίες (που δεν ανήκουν στις Ομάδες Ι, Κ και Λ, όπως: Οδοφωτισμός και Φωτισμός σιδηροδρομικού δικτύου, άλλες Η/Μ εγκαταστάσεις σηράγγων).
Ομάδα Ζ: Εργασίες πρασίνου.
Ομάδα Η: Λοιπά (π.χ. Κτίρια, ενόργανη παρακολούθηση επιχωμάτων, φυσικών ή τεχνητών πρανών και γειτονικών κατασκευών κ.λπ. εφόσον υπάρχουν).
Ομάδα Θ: Σιδηροδρομικές Εργασίες.
Ομάδα Ι: Ηλεκτροκίνηση.
Ομάδα Κ: Σηματοδότηση – Τηλεδιοίκηση.
Ομάδα Λ: Τηλεπικοινωνίες – Πληροφοριακά Συστήματα.
«Ομάδες εργασιών» Έργων Αεροδρομίων
Ομάδα Α: Προεργασίες και εργασίες υποδομών κτιρίων.
Ομάδα Β: Σκυροδέματα, χαλικοδέματα, γαρμπιλοδέ-ματα, λιθοδέματα, και κονιοδέματα κτιρίων.
Ομάδα Γ: Κατασκευές ξύλινες ή μεταλλικές.
Ομάδα Δ: Τοιχοδομές, τοιχοπετάσματα, επιχρίσματα, επενδύσεις, επιστρώσεις.
Ομάδα Ε: Η/Μ εργασίες (κτιρίων, κ.λπ. υποδομών α/δ).
Ομάδα ΣΤ: Εξοπλισμός λειτουργίας α/δ.
Ομάδα Ζ: Χωματουργικά πεδίου ελιγμών, οδικού δικτύου και περιβάλλοντα χώρου α/δ.
Ομάδα Η: Τεχνικά έργα πεδίου ελιγμών, οδικού δικτύου και περιβάλλοντα χώρου α/δ.
Ομάδα Θ: Επιστρώσεις πεδίου ελιγμών, οδικού δικτύου και περιβάλλοντα χώρου α/δ.
Ομάδα Ι: Έργα πρασίνου.
ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ ΛΙΜΕΝΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ «Ομάδες εργασιών» Λιμενικών Έργων
Ομάδα Α: Καθαιρέσεις, Βυθοκορήσεις, Επιχώσεις.
Ομάδα Β: Λιθορριπές – Φυσικοί ογκόλιθοι .
Ομάδα Γ: Σκυροδέματα.
Ομάδα Δ: Τεχνικά εξαρτήματα.
Ομάδα Ε: Πλωτοί προβλήτες.
Ομάδα ΣΤ: Ηλεκτρομηχανολογικές εργασίες.
ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ ΥΔΡΑΥΛΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ
«Ομάδες εργασιών» Υδραυλικών Έργων (πλην Χωμάτινων – Λιθόριπτων Φραγμάτων και Υδραυλικών Σηράγγων)
Ομάδα Α: Χωματουργικά, Αντιμετώπιση υδάτων, Αντιστηρίξεις, Έργα προστασίας κοίτης και πρανών, Σήμανση-Ασφάλεια, Εργασίες οδοποιίας, Λοιπές προστατευτικές κατασκευές, Εργασίες πρασίνου και περιβαλλοντικών αποκαταστάσεων.
Ομάδα Β: Κατασκευές από σκυρόδεμα, Στεγανοποιήσεις – Αρμοί, Οικοδομικές εργασίες, Λοιπές εργασίες.
Ομάδα Γ: Μεταλλικά στοιχεία και κατασκευές, Σωληνώσεις – Δίκτυα, Συσκευές δικτύων σωληνώσεων, Εργασίες υδρογεωτρήσεων, Εργασίες επισκευών, συντηρήσεων, λοιπών κατασκευών δικτύων (οδικών, κ.λπ.).
Ομάδα Δ: Εγκαταστάσεις επεξεργασίας λυμάτων (έργα Πολ. Μηχ. και Η/Μ), Εγκαταστάσεις επεξεργασίας νερού (έργα Πολ. Μηχ. και Η/Μ), Στεγανοποιήσεις λιμνο-δεξαμενών-ΧΥΤΑ, Εγκαταστάσεις αντλιοστασίων (έργα Πολ. Μηχ. και Η/Μ).
Ομάδα Ε: Ηλεκτρομηχανολογικές εργασίες, Επικοινωνιακά συστήματα, Τηλεδιοίκηση, φωτιστικές εργασίες.
«Ομάδες εργασιών» Έργων Χωμάτινων -Λιθόριπτων Φραγμάτων και Υδραυλικών Σηράγγων
Ομάδα Α: Χωματουργικά, Αντιμετώπιση υδάτων, Αντιστηρίξεις, Έργα προστασίας κοίτης και πρανών, Σήμανση – Ασφάλεια, Εργασίες οδοποιίας, Λοιπές προστατευτικές κατασκευές.
Ομάδα Β: Σκυροδέματα – Ειδικές απαιτήσεις σκυροδέματος και εντοιχιζόμενα τεμάχια, Οικοδομικές εργασίες.
Ομάδα Γ: Διάνοιξη και αρχική υποστήριξη σηράγγων, Διατρήσεις – Τσιμεντενέσεις και αποστραγγίσεις φραγμάτων και σηράγγων, Τελικές επενδύσεις σηράγγων, Σωληνώσεις – Δίκτυα.
Ομάδα Δ: Ανάχωμα φράγματος.
Ομάδα Ε: Παρακολούθηση φραγμάτων και σηράγγων (Όργανα, Συσκευές, Υλοποίηση προγράμματος παρακολούθησης).
Ομάδα ΣΤ: Ηλεκρομηχανολογικές εργασίες, Επικοινωνιακά Συστήματα, Τηλεδιοίκηση, Φωτιστικές εργασίες.
ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ «Ομάδες εργασιών» Οικοδομικών Έργων
Ομάδα Α: Χωματουργικά, καθαιρέσεις.
Ομάδα Β: Σκυροδέματα, χαλικοδέματα, γαρμπιλοδέματα, λιθοδέματα, και κονιοδέματα.
Ομάδα Γ: Τοιχοδομές, τοιχοπετάσματα, επιχρίσματα.
Ομάδα Δ: Ηλεκτρομηχανολογικές εργασίες.
Ομάδα Ε: Επενδύσεις, επιστρώσεις.
Ομάδα ΣΤ: Κατασκευές ξύλινες ή μεταλλικές.
Ομάδα Ζ: Λοιπά, τελειώματα.
ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ ΕΡΓΩΝ ΠΡΑΣΙΝΟΥ «Ομάδες εργασιών» Έργων Πρασίνου
Ομάδα Α: Χωματουργικές εργασίες.
Ομάδα Β: Τεχνικές εργασίες.
Ομάδα Γ: Προετοιμασία χώρων εγκατάστασης πρασίνου.
Ομάδα Δ: Φυτικό υλικό.
Ομάδα Ε: Εγκατάσταση πρασίνου.
Ομάδα ΣΤ: Συντήρηση πρασίνου.
Ομάδα Ζ: Διάφορες εργασίες.[/cut name2=’3′ name3=” type=’2′]
[cut name2=’4′ name3=” type=’2′]Άρθρο 4
Ειδικά θέματα
1. Όταν το φυσικό αντικείμενο του δημοπρατούμενου έργου περιλαμβάνει εργασίες που ανήκουν σε μία μόνο από τις ανωτέρω αναφερόμενες ομάδες, τότε οι εργασίες του προϋπολογισμού του έργου θα ομαδοποιούνται σε δύο υποομάδες, οι οποίες θα θεωρούνται ως «Ομάδες εργασιών» σε περίπτωση που κατά την υλοποίηση του έργου απαιτηθεί η χρησιμοποίηση της δυνατότητας των «επι-έλασσον» δαπανών.
2. Στα σύνθετα έργα, δηλαδή έργα που αναφέρονται σε περισσότερες από μία κατηγορίες, επιτρέπεται η χρησιμοποίηση ομάδων από τις σχετικές κατηγορίες.
3. Εάν υπάρχουν στον προϋπολογισμό και κονδύλια που δεν αντιστοιχούν στον ορισμό των περιπτώσεων (6) και (7) της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, αυτά θα συγκεντρώνονται σε διακριτή ομάδα, εφαρμοζομένων των διατάξεων του άρθρου 4 του ιδίου νόμου.[/cut name2=’4′ name3=” type=’2′]
[cut name2=’5′ name3=” type=’2′]Άρθρο 5
Έναρξη ισχύος
1. «Οι διατάξεις της απόφασης αυτής εφαρμόζονται υποχρεωτικά από την 15-7-2017 και μετέπειτα».
Η απόφαση αυτή να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως
Αθήνα, 22 Μαρτίου 2017
[1] ΣτΕ 1454/2013. Κατ’ αρχήν, ο ανάδοχος δεν δύναται, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς την μορφή του έργου, την ποιότητα, το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, όπως αυτά ορίζονται στη σύμβαση, χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή του κυρίου του έργου και προηγούμενη σύνταξη και έγκριση συγκριτικού πίνακα και, εφόσον απαιτείται, πρωτοκόλλου κανονισμού τιμών μονάδος νέων εργασιών, καθώς και ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται αποζημιώσεως για μεταβολές στο έργο, οι οποίες έγιναν χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο. Από τις ίδιες διατάξεις, όμως, δεν αποκλείεται στον ανάδοχο να ζητήσει κι αυτός τροποποιήσεις, επικαλούμενος την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου. Και εάν μεν οι τροποποιήσεις αυτές κριθούν αναγκαίες από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου, ακολουθούν η σύνταξη και έγκριση συγκριτικού πίνακα και πρωτοκόλλου και η εκτέλεση των σχετικών εργασιών, στην περίπτωση δε κατά την οποία οι σχετικές εργασίες έχουν ήδη εκτελεσθεί, δια της εκ των υστέρων εγκρίσεώς των από τον κύριο του έργου και της συντάξεως συγκριτικού πίνακα και πρωτοκόλλου, αυτές νομιμοποιούνται (βλ. Σ.τ.Ε. 767/2011, 106/2011, 181/2010), εάν δε οι προταθείσες από τον ανάδοχο τροποποιήσεις κριθούν από το δικαστήριο αναγκαίες, τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου οφείλουν να συντάξουν και να εγκρίνουν συγκριτικό πίνακα και πρωτόκολλο κανονισμού τιμών για τις απαιτούμενες εργασίες, η διαδικασία δε αυτή πρέπει να ακολουθηθεί και όταν οι εργασίες αυτές έχουν ήδη εκτελεσθεί από τον ανάδοχο, χωρίς έγγραφη εντολή του κυρίου του έργου, διότι και στην περίπτωση αυτή, για τον καθορισμό του ανταλλάγματος για τις εργασίες αυτές, απαιτείται η τήρηση της ως άνω διαδικασίας καταρτίσεως συγκριτικού πίνακα και πρωτοκόλλου κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών, ενώ για την πληρωμή απαιτείται η διενέργεια επιμετρήσεως και η έγκριση του σχετικού λογαριασμού, ο οποίος αποτελεί την προς τούτο απαιτούμενη πιστοποίηση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 5 παρ. 7 επ. και 8 του Ν 1418/1984 και 38, 40, 43 και 44 του π.δ/τος 609/1985, δεν επιτρέπεται δε στο διοικητικό εφετείο να προβεί αυτό, για πρώτη φορά, σε κρίση περί του ποσού το οποίο οφείλεται στον προσφεύγοντα ανάδοχο για τις εκτελεσθείσες εργασίες (βλ. Σ.τ.Ε 767/2011, 106/2011, 142/2005, 4162/1977 7μ.).
[2] Άρθρο 132 – Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκεια τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
«1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο’
β) για τα συμπληρωματικά έργα, υπηρεσίες ή αγαθά από τον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, εφόσον η αλλαγή αναδόχου:
αα) δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και
ββ) θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή.
Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221).
γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
αα) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
ββ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου,
δ)…
ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4.
Οι αναθέτουσες αρχές που τροποποιούν μία σύμβαση στις περιπτώσεις των περιπτώσεων β ‘ και γ’ δημοσιεύουν σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ’ του παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α’ και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65.
2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α ‘ έως δ ‘ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών:
α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και β) του δέκα τοις εκατό (10%) της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις υπηρεσιών και προμηθειών και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων.
Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων.
3. Για τον υπολογισμό της τιμής που προβλέπεται στην παρ. 2 και στις περιπτώσεις β ‘ και γ ‘ της παρ. 1, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει ρήτρα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, η αναπροσαρμοσμένη τιμή είναι η τιμή αναφοράς.
4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκεια της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε’ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνία-πλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης,
β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνία-πλαίσιο,
γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο,
δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ ‘ της παραγράφου 1.
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκεια τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2.»[/cut name2=’132′ name3=” type=’2′]
[3] Στην ΚΟ 22 της ΕΑΑΔΗΣΥ αναφέρεται ένα σχετικό παράδειγμα που αφορά σύμβαση έργου: Δήμος έχει συνάψει δημόσια σύμβαση έργου για την κατασκευή δημοτικού κλειστού γυμναστηρίου με χρονοδιάγραμμα ολοκλήρωσης του έργου 18 μήνες από τη σύναψη της σύμβασης, όρος ο οποίος είχε περιληφθεί και στη σχετική προκήρυξη που απεστάλη στην επίσημη Εφημερίδα της Ε.Ε. Αμέσως μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης τροποποιεί το χρονοδιάγραμμα περάτωσης του έργου σε 36 μήνες αντί των 18, χωρίς μάλιστα την επίκληση οποιουδήποτε λόγου για τη συγκεκριμένη τροποποίηση.
Είναι προφανές ότι εν προκειμένω πρόκειται για τροποποίηση ουσιώδους όρου της αρχικής
σύμβασης, καθώς, εάν στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης είχε οριστεί χρόνος υλοποίησης 36 μηνών αντί 18, θα είχαν, ενδεχομένως, συμμετάσχει και άλλοι οικονομικοί φορείς, οι οποίοι δεν υπέβαλαν προσφορά, γιατί δεν μπορούσαν να εκτελέσουν το έργο στο χρονικό διάστημα των 18 μηνών.
[4] ΕλΣυν VI 389/2013. Στον Κώδικα εκτελέσεως δημοσίων έργων (Ν 3669/2008), η αρχική και οι μετέπειτα υπογραφείσες νόμιμες συμπληρωματικές συμβάσεις αποτελούν ενιαίο όλο, το δε έργο ανήκει (καθ’ ολοκληρίαν) σε ένα φορέα, τα όργανα του οποίου είναι αρμόδια για τη δημοπράτηση και την εκτέλεση αυτού καθόσον δεν νοείται η διάσπασή του κατά τρόπον ώστε το αρχικό έργο να ανήκει σε ένα φορέα και το εκτελεσθέν με συμπληρωματικές συμβάσεις τμήμα αυτού (το οποίο είναι αναγκαίο για την ολοκλήρωση του αρχικού) σε διαφορετικό. Ο ίδιος κύριος και η ίδια προϊσταμένη αρχή παραμένουν αρμόδιοι για το σύνολο του έργου, μέχρι την ολοκλήρωσή του, εκτός εάν η αρμοδιότητα αυτή μεταβιβασθεί νομίμως και στο σύνολό της σε άλλο όργανο ή σε άλλο νομικό πρόσωπο. Η Περιφέρεια …., ως Διευθύνουσα/Επιβλέπουσα Υπηρεσία δεν είναι αρμόδια να καθορίσει θέματα αρμοδιότητας εκτελέσεως του ελεγχόμενου έργου καθόσον οι εξουσιοδοτικές διατάξεις δεν παρέχουν σε αυτήν τοιαύτη εξουσία, η δε αναφορά, στις αποφάσεις της περί διαθέσεως των αναγκαίων πιστώσεων για την εκτέλεση του έργου, της αρμοδιότητας του Οργανισμού, ως προερχόμενη από αναρμόδιο κατά κλάδο όργανο παρίσταται κατά το μέρος τούτο ανυπόστατη και δεν αναπτύσσει δεσμευτική ισχύ. Ομοίως, η απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου δεν μπορεί να επιμερίσει ένα έργο σε τμήματα αναθέτοντας τις συμπληρωματικές μόνον συμβάσεις στην αρμοδιότητα άλλου οργάνου, διαφορετικού από αυτό της αρχικής συμβάσεως. Σε κάθε περίπτωση όμως, το Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, δύναται να μεταβιβάσει το σύνολο της αρμοδιότητας δημοπρατήσεως και εκτελέσεως του έργου στον Οργανισμό με νέα πράξη εκχωρήσεως της αρμοδιότητας.
ΣτΕ 3292/2009. Κατά παράβαση των άρθρων 38 και 40 του π.δ/τος 609/85, εδέχθη το δικάσαν Δικαστήριο ότι η συμπληρωματική σύμβαση υπέχει, ως προς τις περιληφθείσες σε αυτήν επίμαχες εργασίες, την θέση επιμετρήσεως, αφού τούτο θα συνέβαινε μόνον αν οι εργασίες αυτές είχαν πράγματι καταμετρηθεί κατά την υπογραφή της συμβάσεως, γεγονός το οποίο, όμως, συνέβη το πρώτον με το 2ο ΠΠΑΕ και την τελική επιμέτρηση, όπως διορθώθηκαν από την Υπηρεσία. Το δικάσαν Εφετείο δεν βεβαιώνει ούτε ότι προ της υπογραφής της συμβάσεως είχε γίνει καταμέτρηση των εργασιών ούτε εάν, ως εκ της φύσεως των εργασιών αυτών, ήταν πάντως αδύνατη η εκ των υστέρων πραγματική καταμέτρησή τους, ενώ δέχεται περαιτέρω ότι και το υποβληθέν από την ανάδοχο 2ο ΠΠΑΕ δεν είχε συνταχθεί νομίμως. Ως εκ τούτου, η κρίση του, ότι η κατά νόμον απαιτουμένη επιμέτρηση υποκαθίσταται εν προκειμένω από το ίδιο το κείμενο της συμπληρωματικής συμβάσεως εκ μόνου του γεγονότος ότι αυτό αφεώρα, μεταξύ άλλων, και σε ορισμένες εργασίες που είχαν ήδη εκτελεσθεί, δεν είναι νόμιμη.
[5] ΕλΣυν Μείζ.7μ 2447/2012. Συμπληρωματικές εργασίες θεωρούνται εκείνες, οι οποίες προβλέπονται κατά είδος από το συμβατικό τιμολόγιο και τον προϋπολογισμό, αλλά εκτελούνται σε ποσότητες μεγαλύτερες από τις προβλεπόμενες (πρόσθετες ή υπερσυμβατικές εργασίες) είτε δεν προβλέπονται καθόλου ή προβλέπονται μεν, αλλά εκτελούνται με διαφορετικό τρόπο (νέες εργασίες). Δεν θεωρούνται συμπληρωματικές οι εργασίες που αφορούν στην επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή στη βελτίωση της ποιότητάς του με ανώτερα ποιοτικώς υλικά ή με μεθόδους μη προδιαγραφόμενες στα οικεία συμβατικά τεύχη διότι είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου καθόσον δεν ήταν γνωστή στο σύνολο των διαγωνιζομένων κατά την υποβολή της προσφοράς τους και δεν αποτέλεσε τη βάση της διαδικασίας αναδείξεως αναδόχου (Αποφ. Τμ. Μείζ. – Επταμ. Σύνθ. 3205/2011, 3030/2011). Δεν συνιστούν ωστόσο, ανεπίτρεπτη μεταβολή του φυσικού αντικειμένου του έργου, οι αναγκαίες τροποποιήσεις που επιβάλλονται από τις απρόβλεπτες περιστάσεις, εφόσον κρίνονται απολύτως αναγκαίες για την αντιμετώπιση αυτών (απροβλέπτων) και δεν μεταβάλλουν τον λειτουργικό προορισμό του αρχικού έργου. Οι ως άνω διατάξεις, λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα τους, πρέπει να ερμηνεύονται στενά, το δε βάρος αποδείξεως της συνδρομής των έκτακτων και απρόβλεπτων περιστάσεων φέρει η αναθέτουσα αρχή (Δ.Ε.Ε. στην υπόθεση C-601/10, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας). Ως απρόβλεπτες περιστάσεις νοούνται αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, τα οποία δεν ανάγονται στο χρόνο καταρτίσεως της αρχικής συμβάσεως και τα οποία, παρότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου, υπήρξε κατά το δυνατόν πλήρης και ακριβής, αντικειμενικά δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής ώστε να ενταχθούν στο αρχικό έργο και την ήδη συναφθείσα σύμβαση (Απόφ. Τμ. Μείζ. – Επταμ. Σύνθ. 3205/2011). Η απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην εξαιρετική αυτή διαδικασία της απευθείας αναθέσεως μέσω καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως, ως εκ της φύσεώς της, πρέπει να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη, προκειμένου να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής των αναγκαίων για την κατάρτισή της προϋποθέσεων.
[6] Σχετική η Εγκύκλιος της ΕΑΑΔΗΣΥ 6187/13-12-16 (ΑΔΑ: 6ΜΡ50ΞΤΒ-ΥΚΔ). Είχε προηγηθεί η ρύθμιση του άρθρου 28 παρ. 3 του Ν 4314/2014 (Α΄265), σύμφωνα με την οποία δεν ενέπιπτε στην αρμοδιότητα της ΕΑΑΔΗΣΥ η απευθείας ανάθεση ή η συμπληρωματική σύμβαση συγχρηματοδοτούμενης (από ευρωπαϊκή χρηματοδότηση) σύμβασης στην οποία έπρεπε, κατά το νόμο, να διενεργηθεί προσυμβατικός έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο.
[7] ΕλΣυν (7μ.Μείζ) 506/2014. Η διατύπωση γνώμης από την ΕΑΑΔΗΣΥ δεν μπορεί να οδηγεί στην ματαίωση του ελεγκτικού έργου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον η αναθέτουσα αρχή, κρίνει, με αιτιολογημένη απόφαση της, ότι ο φάκελος μαζί με το σχέδιο της σύμβασης πρέπει να υποβληθεί στο Ελεγκτικό Συνέδριο. Το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν δεσμεύεται από τη γνώμη της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. κατά την άσκηση του συνταγματικά προβλεπόμενου προσυμβατικού του ελέγχου, ως εκ τούτου, στην περίπτωση που τηρήθηκε ο απαιτούμενος τύπος της γνωμοδότησης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν εμποδίζεται να εξετάσει και να κρίνει εξ υπαρχής τη συνδρομή των προϋποθέσεων για τη νόμιμη προσφυγή στην εξαιρετική] διαδικασία της διαπραγμάτευσης και τη σύναψη, περαιτέρω, της συμπληρωματικής σύμβασης. Κατά συνέπεια, ορθώς υποβλήθηκε το σχέδιο της ελεγχόμενης σύμβασης στο αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
[8] Ήδη οι σχετικές διατάξεις περιλαμβάνονται στα άρθρα 35-37 του Ν 4129/2013 (Α΄52).
[9] Όλα τα όρια είναι χωρίς τον αναλογούντα ΦΠΑ.
[10] ΕλΣυν Μείζ. Σύνθ. 1/2012. Ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας επεκτείνεται και στις συμπληρωματικές της κύριας (αρχικής) συμβάσεις, ανεξαρτήτως ποσού. Περαιτέρω, ο έλεγχος αυτός, ο οποίος αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας σύναψης δημόσιων συμβάσεων, ασκείται κατά το στάδιο που προηγείται της υπογραφής τους και, κατά μείζονα λόγο, της εκτέλεσής τους, καθόσον αποσκοπεί αφενός μεν στην εξασφάλιση της διαφάνειας και της αντικειμενικότητας στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων σημαντικού οικονομικού αντικειμένου, αφετέρου δε στην πρόληψη τυχόν παραλείψεων ή παραβάσεων της κείμενης νομοθεσίας και, συνεπώς, στην αποφυγή κατάρτισης μη νόμιμων συμβάσεων. Υπό την έννοια αυτή, ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου προϋποθέτει έργο «υπό εκτέλεση», έργο δηλαδή του οποίου οι εργασίες θα εκτελεσθούν μετά την κρίση του Δικαστηρίου ότι η οικεία διαδικασία είναι νόμιμη. Αντιθέτως, δεν υφίσταται περιθώριο άσκησης προσυμβατικού ελέγχου όταν η σύμβαση έχει ήδη καταρτισθεί και εκτελεσθεί, έστω και μερικώς, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις όπου με ειδικές νομοθετικές ρυθμίσεις επιτρέπεται για συγκεκριμένες κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων, η διενέργεια ελέγχου νομιμότητας αυτών μετά την υπογραφή και εκτέλεσή τους, για λόγους υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος (βλ. άρθρο 39 του ν.2778/1999 – ΦΕΚ Α΄295, άρθρο 3 του Ν 3060/2002 – ΦΕΚ Α΄ 242, άρθρο 9 του Ν 3279/2004 – ΦΕΚ Α΄ 205 και άρθρο 14 του Ν 3335/2005 – ΦΕΚ Α΄ 95). Κατά συνέπεια, σε περίπτωση που υποβάλλεται στο Κλιμάκιο σύμβαση ανάθεσης δημοσίου έργου, αρχική ή συμπληρωματική, η οποία έχει ήδη εκτελεσθεί έστω και μερικώς και δεν εμπίπτει στις προαναφερθείσες εξαιρέσεις, το Κλιμάκιο στερείται πλέον της χρονικής αρμοδιότητας να προβεί στον έλεγχο της σύμβασης και οφείλει να απόσχει αυτού (βλ. απόφ. 2093/2011 Τμήματος Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης Ελ. Συν.).
[11] ΔΕΑ 266/2003. Η ανάγκη εκπόνησης νέων μελετών προκειμένου να κατασκευαστεί το έργο βάσει του νέου αντισεισμικού κανονισμού και των νέων κανονισμών σκυροδέματος, ενόψει του ότι ο ανάδοχος είχε λάβει γνώση ως διαγωνιζόμενος των υπαρχουσών μελετών της υπηρεσίας και του χρόνου εκπόνησης αυτών, καθώς και των όρων των συμβατικών τευχών, μεταξύ των οποίων και η πρόβλεψη ότι οι μελέτες εφαρμογής πρέπει να εκπονηθούν βάσει των ανωτέρω νέων κανονισμών, δεν οφείλεται σε απρόβλεπτες περιστάσεις. Οι ίδιες εργασίες δεν αποτελούν συμπληρωματικές, κατά την έννοια του άρθρου 8 του Ν 1418/1984, και συνεπώς δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης και Α.Π.Ε. Τα αιτήματα αυτά δεν μπορούν να ικανοποιηθούν ούτε βάσει των διατάξεων των αρ. 200 και 288 ΑΚ, αφού η ανασύνταξη των οριστικών μελετών και η εκτέλεση του έργου βάσει των νέων κανονισμών δεν συνιστούν την αναγκαία για την εφαρμογή τους απρόβλεπτη μεταβολή συνθηκών.
[12] ΕλΣυν VI τμ. 672/2012. Είναι επιτρεπτή η εκτέλεση πρόσθετων επειγουσών εργασιών πριν από τη σύνταξη Α.Π.Ε., μόνο υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρου 56 του Ν 3669/2008, δηλαδή κατόπιν της σύνταξης από τη Δ.Υ. της τεχνικής περιγραφής των απαιτούμενων εργασιών, οι οποίες πρέπει να είναι απολύτως απαραίτητες για την αποτροπή άμεσου και άλλως αναπότρεπτου κινδύνου για το έργο, της αιτιολόγησης του επείγοντα χαρακτήρα αυτών και της εκτίμησης της σχετικής δαπάνης για την εκτέλεσή τους. Εν συνεχεία απαιτείται η έγκριση της διενέργειας των εργασιών αυτών από την Προϊσταμένη Αρχή, και η έγγραφη ή, σε άκρως επείγουσες περιπτώσεις, προφορική εντολή της υπηρεσίας προς τον ανάδοχο του αρχικού έργου για την εκτέλεση των εργασιών, η οποία καταχωρείται στο ημερολόγιο αυτού. Όταν συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις εκτέλεσης των επειγουσών πρόσθετων εργασιών, το Κλιμάκιο ή ο αρμόδιος Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που επιλαμβάνονται του ελέγχου πριν από την τυχόν κατάρτιση της σύμβασης, αλλά μετά την εκτέλεση των οικείων εργασιών, είναι κατά χρόνο αρμόδιοι για την άσκηση του συνταγματικά προβλεπόμενου ελέγχου νομιμότητας, διότι τούτοι υποχρεούνται ν΄ ασκούν τον έλεγχο αυτόν «πριν από τη σύναψη της σύμβασης», προϋπόθεση, η οποία συντρέχει εν προκειμένω, καθόσον η συμπληρωματική σύμβαση έπεται της εκτέλεσης των επειγουσών εργασιών που περιλαμβάνονται σε αυτήν και δύναται να υπογραφεί μόνον εάν η κρίση του Επιτρόπου ή του Κλιμακίου είναι θετική. Ως εκ τούτου, σε κάθε περίπτωση που ανακύπτει ζήτημα διενέργειας ελέγχου νομιμότητας συμπληρωματικής σύμβασης, η οποία περιλαμβάνει εργασίες, οι οποίες έχουν ήδη εκτελεσθεί, το Κλιμάκιο ή ο αρμόδιος Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου οφείλουν να εξετάζουν αν οι εργασίες αυτές εκτελέστηκαν δυνάμει του άρθρου 56 του Ν 3669/2008, δηλαδή αν πράγματι συντρέχουν οι ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου αυτού, και συγκεκριμένα εάν με την εκτέλεση των επίμαχων εργασιών αποτρέπεται συγκεκριμένος άμεσος και άλλως αναπότρεπτος κίνδυνος για το έργο, και, τέλος, αν έχει τηρηθεί η θεσπιζόμενη από το ως άνω άρθρο διαδικασία, εάν δηλαδή έχει προηγηθεί της εκτέλεσης αυτών σύνταξη τεχνικής περιγραφής από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία του έργου, αιτιολόγηση του επείγοντος, εκτίμηση της δαπάνης και έγκριση της εκτέλεσης αυτών από την Προϊσταμένη Αρχή. Εάν τα αρμόδια για τον προσυμβατικό έλεγχο όργανα του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνουν ότι δεν συντρέχουν οι ως άνω ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις σωρευτικά, οφείλουν να απέχουν του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας ως κατά χρόνο αναρμόδια (βλ. Τμ. Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 513/2012,VI Τμ. 3049/2011).
[13] ΣτΕ 45/2016. Σε περίπτωση δε που ο ανάδοχος εκτελέσει εργασίες μη προβλεπόμενες από τη σύμβαση, χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή της υπηρεσίας ή, σε επείγουσες περιπτώσεις, κατόπιν προφορικής εντολής της υπηρεσίας, στον τόπο εκτελέσεως του έργου, καταχωρηθείσας στο ημερολόγιο αυτού, δεν δικαιούται αμοιβής ή αποζημιώσεως για τις εργασίες αυτές, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο (βλ. ΣτΕ142/2005, 1857/2010, 5117/2012 κ.ά.). Εξάλλου, στην περίπτωση αυτή, ο ανάδοχος δεν δικαιούται ούτε αποδόσεως της ωφέλειας του λήπτη με βάση τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. ΑΚ περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (βλ. ΣτΕ778/2011, 5117/2012). Ωστόσο, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται επίσης ότι δεν αποκλείεται εργασίες, οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέστηκαν χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή, σε περίπτωση διαφωνίας και ασκήσεως εκ μέρους του αναδόχου προσφυγής, από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες που επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται εκ των υστέρων με τη σύνταξη Α.Π.Ε. και, ενδεχομένως, πρωτοκόλλου καθορισμού νέων τιμών (βλ. ΣτΕ 1930/2009 κ.ά.). Αιτιολογημένη η κρίση του Διοικ. Εφετείου ότι οι υπερσυμβατικές εργασίες που εκτέλεσε η ανάδοχος χωρίς προηγούμενη σύνταξη Α.Π.Ε. και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. ή την γραπτή ή προφορική εντολή της υπηρεσίας δεν προέκυπτε ότι ήταν αναγκαίες, ότι, δηλαδή, ήταν επιβεβλημένες για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, δεδομένου ότι το βάρος αποδείξεως της αναγκαιότητας των εργασιών αυτών, το έφερε η ανάδοχος, το δε δικάσαν δικαστήριο αναφέρει αναλυτικά τα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η αναιρεσείουσα και το περιεχόμενό τους (γεωτεχνική μελέτη, ένορκες βεβαιώσεις), προκύπτει δε σαφώς από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι τα έλαβε υπόψη και τα εκτίμησε, ενώ η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται με την υπό κρίση αίτηση ότι είχε προσκομίσει ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου και άλλα αποδεικτικά μέσα, που δεν εκτιμήθηκαν, ούτε ότι είχε προβάλει και άλλους πραγματικούς ισχυρισμούς που έμειναν αναπάντητοι.
[14] ΣτΕ 2031/2003. Αν υπάρξει υπέρβαση του ποσοστού 100% της ομάδας των ομοειδών εργασιών (κατά το άρθρο 8 παρ. 2 Ν 1418/84, όπως ίσχυε πριν το Ν 2229/1994) και δεν συμφωνηθούν ειδικές τιμές για την εκτέλεση των επιπλέον εργασιών (η διαδικασία της επίτευξης συμφωνίας προβλεπόταν από το άρθρο 44 του ΠΔ 609/85, πριν αντικατασταθεί με το ΠΔ 368/1994), τότε λογίζεται ότι ο ανάδοχος αποδέχεται να εκτελέσει τις επιπλέον εργασίες με τις συμβατικές τιμές. Η εφαρμογή της αρχής της καλόπιστης ερμηνείας των συμβάσεων (200 και 288 ΑΚ) προϋποθέτει την ύπαρξη έγκυρης σύμβασης.
[15] ΣτΕ 610/2006. Αφορά ερμηνεία τουπροϊσχύσαντος δικαίου.Νέες εργασίες για τις οποίες δεν δόθηκε σχετική διαταγή εκτέλεσης νομιμοποιούνται και εκ των υστέρων με την σύνταξη και την έγκριση Σ.Π. Η υποβολή αιτήματος για σύνταξη ΣΠ από τον ανάδοχο και η μη αποδοχή του αιτήματος εντός τριμήνου δεν συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκρισή του, ούτε, σε περίπτωση που τελικώς καταρτίσθηκε Σ.Π. μπορεί να θεωρηθεί ότι από την υποβολή του αιτήματος μέχρι την αποδοχή του τρέχουν τόκοι υπερημερίας εις βάρος του εργοδότη.
[16] ΣτΕ 3201/2015. Μετά την έγκριση από την προϊσταμένη Αρχή του ανακεφαλαιωτικού πίνακα εργασιών και του τυχόν συνοδευτικού πρωτοκόλλου κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών, τα οποία έχουν συνταχθεί και έχουν γίνει αποδεκτά από τον ανάδοχο, και την υπογραφή ακολούθως σχετικής συμβάσεως μετά από διαπραγματεύσεις και τη γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου, δεν είναι δυνατή η εκ μέρους του κυρίου του έργου αμφισβήτηση και, πολύ περισσότερο, η μονομερής μεταβολή των δεδομένων που αυτά περιέχουν, χωρίς τη συναίνεση του αναδόχου, επ’ ευκαιρία είτε της συντάξεως νέου πρωτοκόλλου κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών και ανακεφαλαιωτικού πίνακα εργασιών είτε του ελέγχου των λογαριασμών που συντάσσονται από τον ανάδοχο και στους οποίους περιλαμβάνονται, προς πιστοποίηση και πληρωμή, ποσότητες εργασιών και τιμές μονάδας νέων εργασιών που έχουν εγκριθεί με ανακεφαλαιωτικό πίνακα ή πρωτόκολλο κανονισμού τιμής μονάδας νέων εργασιών. Και τούτο διότι τα δεδομένα αυτά, τα οποία διαμορφώθηκαν με τη συναίνεση αμφοτέρων των μερών, ανάγονται στο συμβατικό μέρος της εργολαβικής σχέσεως και αποτελούν, στην πραγματικότητα, στοιχεία καθοριστικά της περαιτέρω συναλλακτικής συμπεριφοράς του καθενός από τους συμβαλλομένους κατά την εξέλιξη της εργολαβίας, μη ισχυουσών, εν προκειμένω, των γενικών αρχών περί ανακλήσεως από τη Διοίκηση των παρανόμων πράξεών της (Σ.τ.Ε. 1899/2010, 709/2008, 379, 505/2006, 1530, 2029/2004, 2228/2002, κ.α.)
Όμοιες ΣτΕ 709/2008 και ΑΠ 1644/2008.
ΣτΕ Α΄233/2000. Δεν προβλέπεται η καταβολή τόκου υπερημερίας επί καθυστερήσεως εγκρίσεως ΠΚΤΜΝΕ και ΣΠ. Σε κάθε όμως περίπτωση δεν νοείται καθυστέρηση και συνεπώς υπερημερία του κυρίου του έργου, σε περίπτωση που ο ανάδοχος του έργου υπογράψει με επιφύλαξη το ΠΚΤΜΝΕ και τον ΣΠ και κινήσει κατ’ αυτών ενδικοφανή διαδικασία, επειδή στην περίπτωση αυτή το τελικό περιεχόμενο των εν λόγω πράξεων εξαρτάται από την επίλυση της διαφωνίας.
[17] ΑΠ 1644/2008: Όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων 5 παρ.7 και 8 του Ν.1418/1984, 38 και 40 παρ. 6 του ΠΔ 609/1985, καθένας από τους ανακεφαλαιωτικούς πίνακες που καταρτίζονται κατά τη διάρκεια του έργου είναι αυτοτελής, ως προς το είδος και ποσό των περιλαμβανόμενων σ`αυτό εργασιών και την αξία τους, με την έννοια ότι εφ` όσον δεν αμφισβητηθεί καθ`οιονδήποτε τρόπο προσηκόντως ενώπιον των αρμοδίων διοικητικών αρχών και του δικαστηρίου, το περιεχόμενό του οριστικοποιείται, οι δε απαιτήσεις που προέρχονται απ`αυτόν δεν μπορούν να προσβληθούν με αφορμή την κατάρτιση και τον έλεγχο μεταγενέστερου πίνακα, αφού τα δεδομένα αυτά διαμορφωθέντα με την ανεπιφύλακτη συναίνεση αμφοτέρων των μερών, ανάγονται πλέον στο συμβατικό μέρος της κατά τις διατάξεις του Ν.1418/1985 και του ΠΔ 609/1985 καταρτιζόμενης εργολαβικής σχέσης, και αποτελούν εκ των πραγμάτων στοιχείων καθοριστικά της περαιτέρω συναλλακτικής σχέσης και συμπεριφοράς καθενός των συμβαλλομένων, κατά τη διαχρονική εξέλιξη της σχέσης και μέχρι την ολοκλήρωσή της. Εν όψει δε αυτών, η μονομερής από τον κύριο του έργου ή την διευθύνουσα υπηρεσία, μεταβολή των δεδομένων κονδυλίων προγενέστερων ανακεφαλαιωτικών πινάκων του έργου, που καταρτίσθηκαν εγκρίθηκαν, και οριστικοποιήθηκαν κατά τα προαναφερθέντα σε σχέση με προγενέστερες τμηματικές εκτελεσθείσες πιστοποιήσεις, δεν είναι επιτρεπτή ούτε κατά τον πραγματοποιούμενο μεταγενέστερο τελικό έλεγχο, εάν η μεταβολή αυτή και η ανατροπή του οριστικοποιημένου ανακεφαλαιωτικού πίνακα και της συναφούς πιστοποίησης εργασιών και εντολής πληρωμής, οφείλεται αποκλειστικά σε μεταβολή των απόψεων της υπηρεσίας αυτής ως προς τη νομιμότητα των κονδυλίων των οποίων επιχειρείται η μεταβολή μεταγενέστερα, αφού στην περίπτωση αυτή, λόγω της πιο πάνω ειδικής νομοθετικής ρύθμισης, δεν έχουν εφαρμογή ούτε οι γενικές αρχές για την ανάκληση από τη διοίκηση παράνομων πράξεών της, ούτε οι διατάξεις για την ακύρωση δήλωσης λόγω ουσιώδης πλάνης του Αστικού Κώδικα (ΑΠ 1272/2003). Τα προαναφερθέντα δεν αναιρούνται από τις διατάξεις των άρθρων 38, 40 παρ.6, 8, 43, 54 και 55 του ΠΔ 609/1985.
Με τον ίδιο τρόπο έκριναν οι ΣτΕ 1870/2001, ΔιΔ 19 (2007), 777, ΣτΕ 3914/2001 (οι οποίες προσθέτουν ότιαπόφαση δικαστηρίου που αφορά ένα ΣΠ δεν δημιουργεί δεδικασμένο, που δεσμεύει τα συμβαλλόμενα μέρη και τα δικαστήρια της ουσίας σε διαφορά που γεννήθηκε από άλλο – επόμενο πίνακα και αφορά εργασίες που για πρώτη φορά προβλέπονται με τον εν λόγω ΣΠ.), ΣτΕ 1624/03, 3907/01, 3914/01, 1257/03 και ΣτΕ 2228/2002, κατά την οποία δεν είναι επιτρεπτή η διόρθωση σφάλματος στον υπολογισμό της δαπάνης αναθεώρησης, έστω κι αν εκ παραδρομής της αρμόδιας υπηρεσίας συνέβη το σφάλμα αυτό, διότι σημαίνει μονομερή ανατροπή των δεδομένων προηγουμένων Σ.Π.
[18] ΑΠ 1428/2007. Από τις διατάξεις των άρθρων 43 παρ. 1, 2 και 3 του ΠΔ 609/1985 και 8 του Ν 1418/1984 συνάγεται ότι ο εργολάβος δικαιούται πρόσθετη αμοιβή για τις κατ’ εντολή του εργοδότη εκτελεσθείσες συμπληρωματικές εργασίες. Ακόμη, από τις διατάξεις των άρθρων 361, 287 και 288 ΑΚ, σαφώς προκύπτει ότι η αξίωση του δανειστή προς παροχή εκ μέρους του οφειλέτη μεγαλύτερης της συμφωνηθείσης, δυνάμει της αρχής της καλόπιστης εκπληρώσεως της παροχής, προϋποθέτει πραγματικά γεγονότα, διάφορα εκείνων, που συγκροτούν το πραγματικό κανόνα δικαίου, ο οποίος παρέχει αυτοτελή προστασία των συμφερόντων του δανειστή. Υπό την έννοια αυτή η εκ του άρθρου 288 ΑΚ προστασία του δανειστή φέρει χαρακτήρα επικουρικό, αποκλειόμενη όταν η αυτή ιστορική αιτία συνεπάγεται έννομες συνέπειες, που ικανοποιούν τα συμφέροντά του, δυνάμει άλλου, κυρίως εφαρμοζόμενου, κανόνα δικαίου, του οποίου η υποχώρηση επιβάλλεται μόνο σε περίπτωση ανεπάρκειας των γεγονότων που απαιτούνται για την εφαρμογή του, οπότε λαμβάνονται υπόψη για τον προσδιορισμό του περιεχομένου της εκπληρωτέας παροχής.
[19] Γνωμ.ΝΣΚ 352/2006. Υπό το καθεστώς του ΠΔ 410/1995 (καθόσον με το Ν 3463/2006 με τα άρθρα 208 και 209 υιοθετείται διαφορετική ρύθμιση για τα ζητήματα αυτά), όταν η θεώρηση της αρχικής μελέτης του έργου, φορέας του οποίου είναι Ο.Τ.Α α’ βαθμού, έχει γίνει από τις αρμόδιες υπηρεσίες του ΥΠ.ΕΣ.Δ.Δ.Α., το Τεχνικό Συμβούλιο που γνωμοδοτεί για την σύναψη της σύμβασης για συμπληρωματικές εργασίες συμφώνως προς το άρθρο 8 παρ.2 του Ν 1814/1984 είναι το Συμβούλιο Δημοτικών και Κοινοτικών Έργων και Θεώρησης Μελετών του Υπ. Εσωτερικών, αλλιώς «οικείο Τεχνικό Συμβούλιο» παραμένει το Νομαρχιακό Συμβούλιο Δημοσίων Έργων.
[20] ΣτΕ 1550/2008. Ο ΣΠ, συνοδευόμενος από το ΠΚΤΜΝΕ, αποτελεί τη μόνη εκτελεστή πράξη για τον καθορισμό τιμών μονάδας των νέων εργασιών [όμοια ΣτΕ 3751/2004, ΔιΔ 18 (2006) 1339].
[21] ΔΕΑ 1078/1994, Δ/νη 1999, 112. Στοιχεία τόσο του ΣΠ όσο και του ΠΚΤΜΝΕ που τον συνοδεύει μπορούν να αποτελέσουν μόνο νέες εργασίες, οι τιμές μονάδας τους και η επιπλέον προκύπτουσα διαφορά δαπάνης, όχι δε και πρόβλεψη κονδυλίου αναθεώρησης τιμών την οποία ο ανάδοχος διεκδικεί από τον κύριο του έργου.
[22] Οδηγίες για τον κανονισμό των τιμών μονάδος νέων εργασιών περιέχονται στην Εγκύκλιο 36/1994 (δημοσιεύεται ολόκληρη στηΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), η οποία εκδόθηκε επ΄αφορμή της εφαρμογής του ΠΔ 288/1994. Σύμφωνα με την Εγκύκλιο: α) ο κανονισμός γίνεται με υποχρεωτική εφαρμογή των περ. α΄, β΄και γ΄που εφαρμόζονται με τη σειρά και αφού αποκλεισθεί η προηγούμενη περίπτωση, β) η διαδικασία κανονισμού εξηγείται στην Αιτιολογική Έκθεση, γ) εξηγούνται οι όροι «νέες εργασίες», «παρεμφερείς», «ομοειδείς ή ανάλογες», με παραδείγματα, δ) εξηγούνται οι εργασίες της Επιτροπής Εξακρίβωσης Κόστους, όταν ο κανονισμός γίνεται κατά την περ. γ΄, ε) εξηγείται η αναγωγή της αναθεώρησης στον χρόνο υποβολής των προσφορών.
[23] ΣτΕ 1896/2006. Οι νέες τιμές των συμπληρωματικών εργασιών προσαυξάνονται με το ποσοστό γενικών εξόδων και οφέλους του αναδόχου, εκτός αν ο κανονισμός των νέων τιμών γίνεται ανάλογα με τις συμβατικές τιμές για παρόμοιες ή ανάλογες εργασίες, στις οποίες (τιμές), εφόσον δεν γίνεται ρητή μνεία περί του αντιθέτου, περιλαμβάνεται η εν λόγω προσαύξηση (πρβλ. ΣΕ 1334/00, 63, 174/98).
[24] ΣτΕ 4316/2015. Κατά την έννοια της διάταξης της περ. β΄ της παρ. 3 του άρθρου 43 του π.δ/τος 609/1985 «εγκεκριμένα αναλυτικά τιμολόγια» είναι τα εγκεκριμένα από το Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. τιμολόγια που περιέχουν αναλύσεις τιμών, ενώ ως «συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια» νοούνται τα αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών) που συμφωνούνται μεταξύ των ιδίων συμβαλλομένων για εργασίες πέραν των συμβατικών εργασιών που περιλαμβάνονται στο Τιμολόγιο της συγκεκριμένης σύμβασης ή και αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών) που περιλαμβάνονται σε άλλη σύμβαση, για εργασίες απολύτως όμοιες, εφόσον, όμως, με συμβατικό όρο της συγκεκριμένης σύμβασης γίνεται ρητώς παραπομπή σ’ αυτά.
ΣτΕ 1577/2009. Πλημμελώς αιτιολογημένη η απόφαση του εφετείου που δέχθηκε ότι ορθώς η Δ.Υ. τιμολόγησε την εργασία «Γενικοί εκβραχισμοί, πλην γρανιτικών κροκαλοπαγών πετρωμάτων ως εν 2115 αλλά άνευ χρήσεως εκρηκτικών υλών», για την οποία το συμβατικό τιμολόγιο δεν προέβλεπε αντίστοιχη τιμή με βάση το Αναλυτικό Τιμολόγιο Έργων Οδοποιίας (Α.Τ.Ε.Ο.) και όχι το Αναλυτικό Τιμολόγιο Οικοδομικών Εργασιών, εφόσον αφορούσε διαμόρφωση περιβάλλοντος χώρου για την εκπαίδευση σκύλων και όχι οικοδομικό έργο (κατασκευή του κτιρίου στέγασης των σκύλων), διότι η επίδικη νέα εργασία αφορά εκσκαφή και διαμόρφωση βραχώδους εδάφους στο χώρο που περιβάλλει το ανεγερθέν για την στέγαση σκύλων κτίριο και ειδικότερα στο τμήμα αυτού που προορίζεται ως χώρος εκπαιδεύσεως αυτών. Και τούτο διότι, όπως δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση, η επίδικη εργασία αφορά την διαμόρφωση του χώρου που περιβάλλει κτίριο, δηλαδή αποτελεί εργασία που αποβλέπει στο να καταστεί το συγκεκριμένο κτίριο κατάλληλο προς λειτουργία για τον σκοπό για τον οποίο προορίζεται (κτίριο για την στέγαση σκύλων, διαμόρφωση του περιβάλλοντος το κτίριο χώρου για την εκπαίδευση των σκύλων) και δεν αφορά η εργασία αυτή την διαμόρφωση γενικώς εδάφους ούτε έχει σχέση με την κατασκευή, ανακαίνιση ή βελτίωση οδού. Ως εκ τούτου για την τιμολόγησή της εφαρμοστέες είναι μόνον οι διατάξεις του Αναλυτικού Τιμολογίου Οικοδομικών Εργασιών και όχι εκείνες του Αναλυτικού Τιμολογίου Έργων Οδοποιίας (πρβλ. ΣΕ 2948/97).
[25] ΣτΕ 377/2006. Αν οι περιληφθείσες σε συγκριτικό πίνακα νέες εργασίες πρόκειται να εκτελεσθούν, ή έχουν ήδη εκτελεσθεί, σε χρόνο μεταγενέστερο του χρόνου στον οποίο ανάγεται η τιμολόγησή τους, οι κατά τον ανωτέρω τρόπο κανονισθείσες τιμές μονάδος των νέων εργασιών υπόκεινται σε αναθεώρηση, το δε σχετικό κονδύλιο δύναται να περιληφθεί στον οικείο συγκριτικό πίνακα (πρβλ. Σ.τ.Ε. 4366/1995 7μ.).
[26] Γνωμ ΝΣΚ 552/97 (δεκτή από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ με την 37/97 εγκύκλιό του): Η έκπτωση (ρητή ή τεκμαρτή) της εργολαβίας δεν εφαρμόζεται στις νέες τιμές μονάδος που καθορίζονται με παρακολούθηση του κόστους, εκτός αν τα υλικά, ο μηχανικός εξοπλισμός, οι συσκευές και λοιπά παρεμφερή που χρησιμοποιούνται και ενσωματώνονται στο έργο υπάρχουν αποδεδειγμένα ευρέως διαδεδομένα στο εμπόριο. Η έκπτωση της δημοπρασίας εφαρμόζεται πάντως στο ποσοστό ΓΕ+ΟΕ που προστίθεται στις τιμές των υλικών που προκύπτουν με παρακολούθηση.
[27] ΣτΕ 608/2006. Κατά την έννοια των διατάξεων της παρ. 3 του άρθρου 43 ΠΔ 609/85, νέες είναι οι εργασίες οι οποίες δεν προβλέπονται από τη σύμβαση κατασκευής του έργου και δη στο συμβατικό τιμολόγιο (πρβλ. ΣτΕ 2688/2001, 6078/1996, 2401/1992). Περαιτέρω, από τη ρητή διατύπωση των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι οσάκις οι νέες εργασίες είναι παρόμοιες ή ανάλογες προς συμβατικές εργασίες, οι τιμές μονάδας αυτών κανονίζονται σύμφωνα με το εδάφιο α΄ της παρ. 3 του άρθρου 43 του π.δ/τος 609/1985. Ο κανονισμός των τιμών μονάδας των νέων εργασιών γίνεται σύμφωνα με το εδάφιο β΄ της ίδιας παραγράφου, βάσει των τιμών μονάδας που περιλαμβάνονται σε εγκεκριμένα ή συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών), μόνον οσάκις για τις εν λόγω εργασίες δεν υπάρχουν παρόμοιες ή ανάλογες συμβατικές τιμές (πρβλ. ΣτΕ 3125/1998).
[28] Γνωμ ΝΣΚ 505/1997 (δεκτή από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ με την Εγκ. 21/97). Ο επανυπολογισμός των δαπανών των απροβλέπτων, της αναθεώρησης κλπ, για τα δημοπρατούμενα με το σύστημα Μελέτη-Κατασκευή έργα, ο οποίος γίνεται κατά την υπογραφή της σύμβασης, γίνεται με την τεκμαρτή έκπτωση (όπως ορίζεται στη Διακήρυξη) και όχι όπως αυτή τυχόν προκύπτει από τη σύγκριση του προϋπολογισμού της υπηρεσίας με την προσφορά του αναδόχου.
[29] ΣτΕ 4452/2001. Η έγκριση του ΣΠ από την Προϊστ/νη αρχή, πρέπει να γίνεταιεντός 3 μηνών από την υποβολή του από την Δ.Υ. Αλλιώς εγκρίνεται αυτοδίκαιαόπως υποβλήθηκε και η Π.Α. δεν μπορεί να επιφέρει τροποποιήσεις. Εξάλλου ητήρηση της προθεσμίας αυτής,για την έγκριση του Σ.Π. ελέγχεται και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας που επιλαμβάνεται διαφοράς η οποία γεννήθηκε από πράξη της Π.Α. περί τροποποιήσεως και εγκρίσεως τούτου, διότι το ζήτημα αφορά το χρονικό όριο, πέραν του οποίου δεν είναι δυνατή η έκδοση πράξεως τροποποιητικής του Σ.Π.
Για έργα ΟΤΑ βλέπ. ΣτΕ 3948/2005. Η έγκριση των Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και των Σ.Π. από το Δημοτικό ή Κοινοτικό Συμβούλιο, σε περίπτωση που τα στοιχεία αυτά γίνουν ανεπιφυλάκτως αποδεκτά από τον ανάδοχο, πρέπει, εν όψει της ανάγκης ταχείας περατώσεως των δημοσίων έργων και της χωρίς καθυστέρηση πληρωμής του αναδόχου (άρθρο 5 παρ. 8 του Ν 1418/1984), να ενεργείται εντός της διμήνου ανατρεπτικής προθεσμίας που τάσσεται με την διάταξη της τελευταίας περιόδου της παρ. 3 του άρθρου 17 του ΠΔ 171/1987. Συνεπώς, μετά την πάροδο του ως άνω διμήνου από την υποβολή του Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και του οικείου Σ.Π. χωρίς να χωρήσει έγκριση αυτών, τα στοιχεία αυτά θεωρούνται ότι έχουν εγκριθεί, ση συνέχεια δε η προϊσταμένη αρχή (δημοτικό ή κοινοτικό συμβούλιο) απεκδύεται της εξουσίας να εκδώσει πράξη τροποποιήσεως ή μη εγκρίσεως του Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και του οικείου Σ.Π., η τυχόν δε εκδιδόμενη είναι παράνομη ως εκδοθείσα αναρμοδίως κατά χρόνο (βλ. ΣτΕ 3564, 4452/2001, 2711, 3532/2002, 3305/1997, 1921/1993 κ.ά. Πρβλ. ΣτΕ 1798/2001, 1620, 1885/1996).
[30] ΣτΕ 46/2016. Η μη έγκριση, του Α.Π.Ε. και του Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. από την Προϊσταμένη Αρχή, εντός ευλόγου χρόνου και δη εντός τριμήνου από την υποβολή τους στην Προϊσταμένη Αρχή δεν έχει ως συνέπεια να θεωρούνται αυτά αυτοδικαίως εγκριθέντα όπως υποβλήθηκαν, ώστε να μην μπορούν πλέον να τροποποιηθούν από την Προϊσταμένη Αρχή μετά την πάροδο του τριμήνου, όπως παγίως γινόταν δεκτό υπό το προ της ενάρξεως ισχύος των ως άνω διατάξεων του Ν 2372/1996 νομοθετικό καθεστώς (βλ. ΣτΕ 619/2003, 930/2005, 377/2006, 2794/2008, 1490/2009 κ.ά.). Και τούτο διότι, πάντως, το είδος και η έκταση των συμπληρωματικών εργασιών καθώς και όλα τα συναφή με τις εργασίες αυτές ζητήματα αποτελούν αντικείμενο της σχετικής σύμβασης που θα υπογραφεί τελικά με τον ανάδοχο του έργου αφού
ληφθεί υπόψη και η γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου (βλ. ΣτΕ 1768/2012, 1520/2011, 1475/2010, βλ. και 170, 1258/2013 κ.ά.).
[31] Ολομ ΝΣΚ 417/2002. Στις συμβάσεις παραχώρησης ως αξία του αντικειμένου της Σύμβασης, προκειμένου να υπολογισθεί το ποσοστό 50% άνω του οποίου δεν μπορεί να συναφθεί Σ.Σ. δεν θεωρείται μόνο το κατασκευαστικό της αντικείμενο, αλλά το άθροισμα όλων των παροχών του Αναδόχου στις οποίες απέβλεψε η αναθέτουσα αρχή για την παραχώρηση του δικαιώματος εκμετάλλευσης του Έργου, ήτοι η αξία της μελέτης-κατασκευής, αλλά και της συντήρησης, διοίκησης και εκμετάλλευσης κατά την περίοδο παραχώρησης.
[32] Η συμπληρωματική σύμβαση έχει και αυτή, υποχρεωτικά, δικό της κονδύλιο απροβλέπτων, κατά την παρ. 2 του άρθρου 57 και έτσι η αναλογία παραμένει σταθερή.
[33] Γνωμ. 109/1997 του ΝΣΚ (δεκτή από τον υπουργό ΠΕΧΩΔΕ με την 9/97 εγκύκλιό του). Δαπάνες για την ασφαλή εκσκαφή ανευρεθέντων τυχαία αρχαιολογικών ευρημάτων και επιτάξεως εδαφικών εκτάσεων πριν τη συντέλεση των αναγκαστικών απαλλοτριώσεων δεν σχετίζονται με την έντεχνη κατασκευή των δημοσίων έργων και ως εκ τούτου δεν υπολογίζονται καθ’ οιονδήποτε τρόπο για τον προσδιορισμό του ποσού και του ποσοστού πέραν του 50% της αρχικά προβλεπόμενης συμβατικής δαπάνης του έργου.
Γνωμ. 205/03 ΝΣΚ (δεκτή από την Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ). Οι δαπάνες για την μετατόπιση δικτύων Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας (ΟΚΩ) για την εκτέλεση έργων του Δημοσίου ή των ΟΤΑ, εντός της περιοχής «Μείζονος Πρωτευούσης» βαρύνουν τους ΟΚΩ, εν αρνήσει τους δε η μετατόπιση πραγματοποιείται, με προκαταβολή της σχετικής δαπάνης. από τον κύριο του έργου και η σχετική δαπάνη επιβάλλεται στη συνέχεια στον αρμόδιο Ο.Κ.Ω. Το ποσό της προκαταβαλλόμενης αυτής δαπάνης δεν συνυπολογίζεται στο όριο 50% για τις συμπληρωματικές συμβάσεις.
[34] Ενδεικτικά οι αποφάσεις Δ.Ε.Α. 2019/92, ΔιΔικ 6,383, Δ.Ε.Α. 1587/95, ΔιΔικ 9, 961 έκριναν ότι ο ανάδοχος δικαιούται την αμοιβή του κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, ενώ οι Δ.Ε.Ιωαν 136/95, ΔιΔικ 8, 1195 και ΔΕΑ 4333/97,ΔιΔικ 1999, σελ. 711, έκριναν αντίθετα ότι δεν δικαιούται αμοιβής.
[35] ΣτΕ 928/2014, 767/2011, 1897/2010, 86/2005, 3039/2003 κ.ά.
Βλέπ. σχετ. ΣτΕ 1247/2010 (αφορά δημόσια σύμβαση υπηρεσιών φύλαξης). Απορρίφθηκαν οι ισχυρισμοί του εργοδότη (Νοσοκομείου) για ακυρότητα της συμπληρωματικής σύμβασης, λόγω υπέρβασης του ορίου 50%, με το σκεπτικό ότι το Νοσοκομείο δεν νομιμοποιείται να αμφισβητήσει, κατά το στάδιο της εκτελέσεώς τους, το κύρος των ως άνω δύο συμπληρωματικών συμβάσεων, τις οποίες το ίδιο έχει υπογράψει (πρβλ. ΣτΕ 3427/2007, επίσης ΣτΕ 505/2006, 709/2008).
[36] ΠεντΕφΑθ 19/2013. Εάν ο ανάδοχος, αμέσως μετά την παροχή της εντολής με τον ανωτέρω διαγραφόμενο τρόπο από τον κύριο του έργου, προβεί χωρίς αντίρρηση του τελευταίου στην άμεση, λόγω του επείγοντος, εκτέλεση των νέων εργασιών, πριν από τη σύνταξη αντίστοιχων ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ, διατηρεί το δικαίωμα να αξιώσει την ιδιαίτερη εργολαβική αμοιβή του για τις εργασίες αυτές με βάση τη νέα σύμβαση, που θεωρείται ότι έχει πλέον καταρτισθεί, ακόμη και αν στον εκ των υστέρων συνταχθέντα ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ υπέγραψε με επιφύλαξη, καθόσον, στην περίπτωση αυτή, θεωρείται ότι υπάρχει βούληση και των δύο μερών για την κατάρτιση νέας συμπληρωματικής σύμβασης και για την εκτέλεση των νέων εργασιών καθώς και για το διακανονισμό του εργολαβικού ανταλλάγματος, σύμφωνα με τον διαγραφόμενο από το νόμο τρόπο. Η παράλειψη του κυρίου του έργου να συντάξει έγκαιρα νέο ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ δεν στερεί τις νέες εργασίες που εκτελέστηκαν συμβατικού θεμελίου, αφού και εντολή εκ μέρους του κυρίου του έργου δόθηκε και αποδοχή της εντολής αυτής εκ μέρους του αναδόχου έγινε με την εκτέλεση των εργασιών αυτών, (βλ. ΠΕΑ 1239/1912, ΠΕΑ 4975/2011, ΠΕΑ 4095/08, ΠΕΑ 1751/06, ΠΕΑ 1291/05 ό.π.). – Εάν, όμως, οι νέες εργασίες εκτελέσθηκαν από τον ανάδοχο ως αναγκαίες για την αρτιότερη ή λειτουργικότερη κατασκευή του έργου, χωρίς εντολή του κυρίου του έργου, διακρίνονται δύο περιπτώσεις: α`) Εάν οι υπόψη εργασίες εγκρίθηκαν εκ των υστέρων από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή εάν κρίθηκαν ως πράγματι συμπληρωματικές κατά νόμο από το αρμόδιο εφετείο κατόπιν προσφυγής του αναδόχου, τότε μπορούν να νομιμοποιηθούν με τη σύναψη νέας σύμβασης και τη σύνταξη νέου ΑΠΕ και ΠΚΤΝΕ, οπότε το αντίστοιχο εργολαβικό αντάλλαγμα οφείλεται με βάση τη νέα σύμβαση που πρόκειται να συναφθεί, (ΣτΕ 1214/07, 610/06, 595/05 ΝΟΜΟΣ).
β`) Εάν δεν έγινε εκ των υστέρων νομιμοποίηση των ως άνω εργασιών, η αξίωση του εργολάβου για την αξία τους μπορεί να θεμελιωθεί μόνο στις διατάξεις των άρθρων 200 και 288 του ΑΚ για την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. Με βάση τις τελευταίες διατάξεις θα κριθεί αν ο ανάδοχος δικαιούται και σε ποία έκταση εργολαβική αμοιβή, η οποία δεν συμπίπτει με εκείνη που καθορίζεται από τη σύμβαση και το νόμο, γενομένου δεκτού ότι υφίσταται συμβατική ενοχή αλλά δεν έχει προσδιορισθεί η αντιπαροχή του εργοδότη, (βλ. ΑΠ 585/83 ΕλΔ.24.1205, ΑΠ 471/75 ΝοΒ 23.1236, ΠΕΑ 4095/08 ό.π., ΠΕΑ 1751/06 ό.π., ΠΕΑ 1291/05 ό.π., ΠΕΘεσσ/κης 2242/2000 ό.π.).
Τέλος στην περίπτωση, κατά την οποία ο ενάγων – εργολήπτης επικαλείται έγκυρη σύμβαση μίσθωσης έργου, αξίωση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. ΑΚ, δεν δίδεται, λόγω της απόλυτης ουσιαστικής επικουρικότητας των σχετικών διατάξεων, εφόσον ο ενάγων δεν επικαλείται ιδιαίτερο λόγο, για τον οποίο η αρχικά επικαλουμένη σύμβαση είναι άκυρη ή έπαυσε να ισχύει ή δεν καταρτίσθηκε, οπότε η αγωγή του, ως προς τη βάση αυτή, απορρίπτεται ως μη νόμιμη, (βλ. ΑΠ 1199/2009 ΕφΑΔ 2010.1059, ΠΕφΛαρ. 510/2011 ΕφΑΔ 2012.603).
[37] ΣτΕ 1214/2007. Ο ανάδοχος δε μπορεί, κατ’ αρχήν, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς τη μορφή του έργου, την ποιότητα, το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, όπως αυτά ορίζονται στη σύμβαση, χωρίς προηγούμενη σύναψη νέας σύμβασης, κατόπιν διαπραγματεύσεων και προηγούμενη σύνταξη και έγκριση Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (ΑΠΕ), περαιτέρω δε δεν δικαιούται αποζημιώσεως για μεταβολές στο έργο, οι οποίες έγιναν χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο. Από τις διατάξεις αυτές δεν αποκλείεται πάντως εργασίες οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέστηκαν χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή, σε περίπτωση διαφωνίας και ασκήσεως εκ μέρους του αναδόχου προσφυγής, από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες οι οποίες επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή την λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται εκ των υστέρων με τη σύναψη νέας σύμβασης και τη σύνταξη ΑΠΕ (πρβλ. ΣΕ 610, 3237/06, 142, 595, 3307, 3529/05, 4162/97).
[38] ΕλΣυν VII τμ. 85/2013 (υπό το άρθρο 56).
[39] ΕλΣυν 165/2011 IV τμ. Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της αρχής της νομιμότητας, οι συστατικές ατομικές διοικητικές πράξεις δεν έχουν αναδρομική ισχύ, δηλαδή τα έννομα αποτελέσματά τους δεν μπορούν να ανατρέξουν σε χρόνο προγενέστερο από την έκδοσή τους ή από την κοινοποίησή τους,… Ομοίως, όπως αμέσως συνάγεται και από τις διατάξεις του άρθρου 79 του Ν 2362/1995 «Περί Δημοσίου Λογιστικού, ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 247), οι οποίες εφαρμόζονται και επί νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (βλ. Ολομ. Ε.Σ. 750/2002), η συμβατική δράση της δημόσιας διοίκησης υπόκειται στην αρχή της νομιμότητας και όχι στον κανόνα της συμβατικής ελευθερίας του 361 Α.Κ., οπότε και η διοικητική σύμβαση υπόκειται στην ίδια κατά τα ανωτέρω απαγόρευση της αναδρομικής ισχύος αυτής (Πράξεις IV Τμ. Ε.Σ. 42/2011, 2/2005, 80 και 184/2003).
[40] Πράξη Τμ.ΕλΣυν 45/1994. Συγκριτικός πίνακας ο οποίος εκδίδεται μετά την παρέλευση των οικείων προθεσμιών συμβατικής προθεσμίας περατώσεως έργου ή της νομίμου παρατάσεως αυτής δεν είναι νόμιμος ούτε καθίσταται έγκυρος με την έκδοση μεταγενέστερης πράξεως παρατάσεως της προθεσμίας περατώσεως του έργου, με αναδρομική ισχύ, καθόσον οι διοικητικές πράξεις δεν αναπτύσσουν αναδρομική ισχύ, εκτός αν προβλέπεται ρητά το αντίθετο από διάταξη νόμου (ίδια κρίση και Τμ. ΕλΣυν 90/97).
[41] Βλέπετε επίσης ΑΠ 1310/2007: Η διάταξη του άρθρου 43 του π. δ/τος 609/85 καθιερώνει μεν ως προϋπόθεση για την εκτέλεση των περιλαμβανομένων στον ΑΠΕ εργασιών την προηγούμενη έγκρισή του, πλην όμως ενόψει του πνεύματος της περί δημοσίων έργων νομοθεσίας, που επιβάλλει να αποφεύγονται οι άσκοπες παρατάσεις προθεσμιών των εν λόγω έργων και η αδικαιολόγητη αναθεώρηση των τιμών που προσαυξάνουν ανεπίτρεπτα το κόστος της κατασκευής τους, καθώς και των αρχών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, που πρέπει να διέπουν τη συμβατική σχέση μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, νόμιμα εκτελούνται οι ανωτέρω εργασίες και πριν την έγκρισή τους, εφόσον δεν αντιτίθεται σ` αυτό ο ανάδοχος. Σε μια τέτοια περίπτωση ο πίνακας εγκρίνεται τελικά απλώς προς τακτοποίηση των ποσοτήτων των εργασιών του έργου και προκειμένου ο ανάδοχος να λάβει την αμοιβή του, πράγμα που αποτελεί πάγια πρακτική στην εκτέλεση των δημόσιων έργων, καθόσον δεν είναι δυνατόν να διακόπτονται κάθε φορά οι εργασίες εκτέλεσης του έργου εωσότου συνταχθεί και εγκριθεί ο ΑΠΕ. Θα μπορούσε βέβαια ο ανάδοχος, βάσει της διατάξεως του άρθρου 43 π. δ/τος 609/85, να αναμείνει την έγκριση του ΑΠΕ και ύστερα να αρχίσει την εκτέλεση των αναφερόμενων σ` αυτόν εργασιών, εάν η Προϊσταμένη Αρχή δεν θεωρούσε αυτές επείγουσες, κάτι που δεν συνέβη όμως, αλλά ούτε και συνηθίζεται, προς αποφυγή δυσκολιών κατά την εκτέλεση των δημοσίων έργων.
[42] ΣτΕ 207/2006 (βλέπ. υπό το άρθρο 53).
[43] ΕλΣυν VII τμ. 32/2012. Υπέρβαση του συμβατικού ποσού του κονδυλίου των απροβλέπτων δαπανών δε νοείται, καθόσον η χρήση του συνιστά παρέκκλιση από τον αρχικό σχεδιασμό (Πράξεις VII Τμ. 156/2011, 348/2010). Η καταβολή πρόσθετης δαπάνης που οφείλεται σε αύξηση της τιμής της ασφάλτου και εφόσον έχει αναλωθεί το κονδύλι των απροβλέπτων, μπορεί να γίνει σε βάρος των εγγεγραμμένων για την εκτέλεση του έργου πιστώσεων, δεδομένου ότι αφορά σε ποσό που προκύπτει από την θέση σε ισχύ κανόνων δικαίου, με υποχρεωτική εφαρμογή (πρβλ. Πράξη VII Τμ. 253/2011, 66/2012). Το αντίτιμο για την εκτέλεση των ασφαλτικών εργασιών περιλαμβάνεται στους λογαριασμούς που συντάσσει ο ανάδοχος και υποβάλλει προς έγκριση στον κύριο του έργου, οι δε λογαριασμοί συνοδεύονται για την έγκρισή τους, μεταξύ άλλων, από τα παραστατικά στοιχεία των εργασιών αυτών. Συνεπώς, σε περίπτωση έλλειψης συμβατικής ρύθμισης, η πληρωμή της δαπάνης της ασφάλτου πραγματοποιείται με βάση τα παραστατικά στοιχεία που αποδεικνύουν το ύψος της δαπάνης αυτής, σε βάρος των εγγεγραμμένων για την εκτέλεση του έργου πιστώσεων (ΕλΣυν Πραξ. VII Τμ. 50, 66/2012, 277/2011, 312, 348/2010)
[44] ΕλΣυν VII τμ. 132/2010. Με τα απρόβλεπτα καλύπτονται ποσά που δεν ήταν δυνατόν να περιληφθούν στην αρχική σύμβαση διότι προέκυψαν από τη μεταβολή κανονισμών που καθιερώθηκαν ως υποχρεωτικοί μετά την κατάρτισή της (π.χ. εφαρμογή νέου αντισεισμικού κανονισμού) ή κανόνων δικαίου που τέθηκαν σε ισχύ μετά το ως άνω χρονικό σημείο και προκαλούν την υποχρέωση καταβολής πρόσθετων δαπανών σε βάρος κάποιου συμβαλλομένου (π.χ. μεταβολή του συντελεστή ΦΠΑ με νέες διατάξεις). Με το ίδιο κονδύλιο καλύπτεται και η δαπάνη των εργασιών που μετά την επιμέτρησή τους κοστολογούνται υψηλότερα, η δε διαφορά τιμής οφείλεται σε προφανή σφάλματα ή παραβλέψεις των προμετρήσεων που περιλαμβάνονται στη μελέτη. Επιπλέον, μετά τη νέα τροποποίηση των ανωτέρω διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 8 του Ν 1418/1984 από τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου τέταρτου του Ν 3…1/2007, οι οποίες, σύμφωνα με το ίδιο αυτό άρθρο, εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς, κατά την ημερομηνία έναρξης εφαρμογής του νόμου αυτού (που είναι η 20.12.2007), διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης έργων, ρητά ορίζεται ότι, πλέον των ανωτέρω περιπτώσεων, το κονδύλιο των απρόβλεπτων μπορεί να χρησιμοποιηθεί και για εργασίες που δεν προβλέπονται μεν από τη σύμβαση, αλλά προκύπτουν κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου και κρίνονται απαραίτητες για την αρτιότητα και λειτουργικότητα αυτού. Η χρήση των απρόβλεπτων για τις εν λόγω εργασίες είναι νόμιμη εφόσον συντρέχουν επιπλέον οι κάτωθι προϋποθέσεις: α) Οι νέες εργασίες δεν προβλέφθηκαν και δεν μπορούσαν αντικειμενικά να προβλεφθούν σύμφωνα με τους κανόνες επιμέλειας του μέσου συνετού ανθρώπου του οικείου κλάδου, παρότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου, υπήρξε κατά το δυνατόν πλήρης και ακριβής, με την τήρηση των σχετικών προδιαγραφών και β) δεν τροποποιείται με τις χρηματοδοτούμενες από τα απρόβλεπτα εργασίες το «βασικό σχέδιο» του έργου, δηλαδή η όλη κατασκευή καθώς και τα βασικά διακριτά στοιχεία της, όπως προβλέπονται από την αρχική σύμβαση (βλ. και την Ε.30 με αριθμ.πρωτ.Δ17γ/04/170/ΦΝ380/10.12.2007 εγκύκλιο του Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., καθώς και την αιτιολογική έκθεση του Ν 3…1/2007). Τούτο δε καθόσον είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου, η οποία δεν ήταν γνωστή στο σύνολο των διαγωνιζομένων κατά την υποβολή της προσφοράς τους και δεν αποτέλεσε τη βάση της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου. (πρβλ. Πρ. VI Τμ. ΕλΣυν 64/2007, VII Τμ ΕλΣυν 128/2008, 84, 163,275/2009). Στις περιπτώσεις αυτές συντάσσεται Απολογιστικός Πίνακας Εργασιών, (ΑΠΕ) ο οποίος συνοδεύεται υποχρεωτικά από αιτιολογική έκθεση στην οποία πρέπει να τεκμηριώνεται πλήρως η εκπλήρωση των αναγκαίων προϋποθέσεων νομιμότητας του ΑΠΕ και περαιτέρω της δυνατότητας κάλυψης της αύξησης της συμβατικής δαπάνης από το κονδύλι των απροβλέπτων.
[45] ΕλΣυν VII τμ. 132/2010. Η δυνατότητα περικοπής εργασιών του έργου και η χρήση των εξοικονομούμενων πόρων σε άλλες εργασίες του ίδιου έργου (επί έλασσον δαπάνη) καλύπτει τις περιπτώσεις εκείνες αστοχίας της μελέτης με την οποία εκτελείται το έργο, η οποία δεν προέβλεψε ακριβώς τις εργασίες του έργου (κατά είδος και ποσότητα) με αποτέλεσμα να μην επαρκούν τα κονδύλια της συμβατικής δαπάνης για αναγκαίες εργασίες. Επίσης, εφόσον στον ΑΠΕ υπάρχουν και νέες εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας στο τιμολόγιο της σύμβασης συντάσσεται από την Διευθύνουσα Υπηρεσία Πρωτόκολλο Κανονισμού Τιμών Μονάδος Νέων Εργασιών, με το οποίο κανονίζονται οι τιμές.
[46] Η διάταξη αντικατέστησε το προηγούμενο αυστηρότερο πλαίσιο του άρθρου 43 παρ. 2 του ΠΔ 609/1985, όπως προέκυψε μετά τις τροποποιήσεις του ΠΔ 402/1996 και 210/1997, ορίζοντας επί λέξει ότι «Αν κατά την εκτέλεση εργασιών εργολαβίας προκύπτει μείωση των συμβατικών ποσοτήτων των εργασιών αυτών ή ορισμένων από αυτές, η δαπάνη που εξοικονομείται από την μείωση αυτή, μπορεί να διατεθεί για την εκτέλεση άλλων εργασιών του ίδιου έργου, που είναι αναγκαία για την αρτιότητα ή λειτουργικότητά του ή για την κάλυψη της δαπάνης αναθεώρησης.»
[47] «Οριζόντια παραβίαση», κατά την ορολογία του ευρωπαϊκού δικαίου, υπάρχει όταν κάποια ρύθμιση του εθνικού δικαίου παραβιάζει το ευρωπαϊκό και έτσι προκύπτει παραβίαση σε μεγάλο – άγνωστο – αριθμό συμβάσεων. Σε μια τέτοια περίπτωση, για να μην κινηθούν ιδιαίτερες διαδικασίες παραβίασης από την Ε.Ε. για όλες τις συμβάσεις ξεχωριστά, επέρχεται, μέσω διαπραγμάτευσης σε ανώτατο επίπεδο, συμφωνία με το κράτος – μέλος, βάσει της οποίας επιστρέφεται ένα ποσοστό των πόρων που απορροφήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα που υπήρξε η παραβίαση.
[48] Στην Εγκύκλιο 36/05 ΥΠΕΧΩΔΕ αναφέρεται, με παραδείγματα, η έννοια του «βασικού σχεδίου» του έργου, ως η κατασκευή που προβλέπεται να υλοποιηθεί με τη σύμβαση (το τελικό «παραδοτέο» δηλαδή) κυρίως όσον αφορά το ενιαίο σύνολό της το οποίο συντίθεται από τα επιμέρους διακριτά στοιχεία της (π.χ. σε ένα έργο οδοποιΐας το «βασικό σχέδιο» συνίσταται στο οδόστρωμα, τις σημαντικές γέφυρες, τις σήραγγες, τους κόμβους, ισόπεδους και ανισόπεδους κ.λπ.)
[49] Στην ίδια ως άνω εγκύκλιο ορίζονται οι τυπικές «ομάδες εργασιών» στα πιο συνηθισμένα έργα.
[50] Για την έννοια της «σύμφωνης γνώμης» βλέπ. άρθρο 20 παρ. 2 Ν 2690/1999, κατά την οποία «το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα δεν μπορεί να εκδώσει πράξη με περιεχόμενο διαφορετικό από αυτό της σύμφωνης γνώμης…», άρα εφόσον η γνώμη είναι αρνητική, ή θετική μεν αλλά υπό όρους, η απόφαση πρέπει να είναι ομοίως αρνητική ή να δεχθεί τους τεθέντες όρους.
[51] Οι περιορισμοί αυτοί εφαρμόστηκαν σε έργα τα οποία α) κατασκευάζονταν με μελέτες που ανατέθηκαν και εκπονήθηκαν βάσει του Ν 3316/2005, β) προκηρύχθηκαν μετά τις 1-3-2006 και γ) επρόκειτο να συγχρηματοδοτηθούν από την Ε.Ε. στην προγραμματική περίοδο 2007-2013.
ΥΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΑΝΑΔΟΧΟΥ Η ΕΚΧΩΡΗΣΗ ΤΟΥ ΕΡΓΟΥ
Στο άρθρο65 ΤΟΥ ν 3669/2008 ρυθμίζεται η υποκατάσταση του αναδόχου ή εκχώρηση του έργου.
Οι περί υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου διατάξεις επαναλαμβάνονται στο άρθρο 164 του Ν 4412/2016, υπό την κρίσιμη επιφύλαξη της παράλληλης εφαρμογής της παρ. 1 περ. δ΄ του άρθρου 132 του νόμου[1], σύμφωνα με την οποία οι συμβάσεις μπορούν να τροποποιούνται χωρίς υποχρέωση διενέργειας νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης, μεταξύ άλλων και όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση, συνεπεία ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, από άλλον οικονομικό φορέα, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης (στην έννοια της οποίας περιλαμβάνονται η εξαγορά, η απορρόφηση και η συγχώνευση) ή λόγω κατάστασης αφερεγγυότητας του αρχικού αναδόχου, στο πλαίσιο, ιδίως, προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών. Ο νέος ανάδοχος πρέπει να πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που είχαν καθορισθεί στο διαγωνισμό και πρέπει επίσης να προκύπτει ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης.
Σε ένα σχόλιο της διάταξης, η Αιτιολογική Έκθεση του νόμου αναφέρει ότι «Η διάταξη αυτή ενσωματώνει τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και συνιστά μία νηφάλια και εύλογη προσέγγιση, η οποία ανταποκρίνεται στις σύγχρονες και δυναμικά εξελισσόμενες εταιρικές μορφές των οικονομικών φορέων, ενώ ταυτόχρονα περιλαμβάνει τα εχέγγυα ώστε να μην ερμηνευθεί ως ένα γενικό άνοιγμα των συμβάσεων σε φορείς που δεν έλαβαν μέρος στην αρχική διαδικασία ανάθεσης και δεν έχουν υπαχθεί σε διαδικασία αξιολόγησης».
Υποκατάσταση ή εκχώρηση του έργου, κατά το άρθρο 65, είναι η αντικατάσταση του αρχικού αναδόχου από άλλον ανάδοχο («υποκατάστατο»), με πρωτοβουλία του αναδόχου[2]. Συνήθως την υποκατάσταση υπαγορεύει η αδυναμία του αναδόχου να συνεχίσει την εκτέλεση του έργου. Η υποκατάσταση απαγορεύεται παντελώς κατά την διάρκεια της ανάθεσης της σύμβασης[3] και επίσης απαγορεύεται, κατά κανόνα, στη διάρκεια της εκτέλεσης, επιτρέπεται δε μόνο κατ΄εξαίρεση και προς το συμφέρον του έργου, το οποίο συνίσταται στο ότι με την υποκατάσταση το έργο δεν υφίσταται την περιπέτεια της εκκαθάρισης και επαναδημοπράτησης, αφού η εργολαβία δεν εκκαθαρίζεται (όπως επί εκπτώσεως ή διαλύσεως της συμβάσεως) και ο αρχικός ανάδοχος και ο υποκατάστατος ευθύνονται εις ολόκληρο και αδιαιρέτως για το όλο έργο, είναι δηλαδή συνυπεύθυνοι απέναντι στον εργοδότη[4].
Η υποκατάσταση του αναδόχου είναι θεσμός του εθνικού δικαίου και η συμβατότητά του με το κοινοτικό δίκαιο αμφισβητήθηκε σοβαρά, κατά τη σχετική νομολογία του ΔΕΚ[5] (και πριν την θεσμοθέτηση της νέας, ισχύουσας σήμερα Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), με την αιτιολογία ότι πρόκειται ουσιαστικά για διαδικασία απευθείας ανάθεσης που απαγορεύεται από το κοινοτικό δίκαιο, μη μπορώντας να υπαχθεί σε καμιά από τις περιπτώσεις διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, που επιτρέπονται από την Οδηγία.
Για την υποκατάσταση υποβάλλεται αίτηση του αρχικού αναδόχου[6], στην οποία συνήθως προτείνει και τον υποκατάστατο, ο οποίος πρέπει να έχει τα ίδια με αυτόν προσόντα (κατηγορίες και τάξεις πτυχίου) που είναι απαραίτητα για την εκτέλεση του έργου[7]. Η αίτηση του αναδόχου εγκρίνεται από την Π.Α., μετά από πρόταση της Δ.Υ. Αν δεν γίνει ρητώς αποδεκτή η αίτηση και δεν εγκριθεί νομίμως, δεν υφίσταται υποκατάσταση (η σιωπή της διοίκησης εκλαμβάνεται δηλαδή ως απόρριψη του αιτήματος – αντίθετα, στην «κοινοπρακτική υποκατάσταση» εκλαμβάνεται ως αποδοχή)[8].
Η ευθύνη του αρχικού αναδόχου και του υποκατάστατου απέναντι στον εργοδότη, το προσωπικό του αρχικού αναδόχου και του υποκατάστατου και κάθε τρίτο (προμηθευτές κ.λπ.)[9] είναι εις ολόκληρον[10]. Σε όλως εξαιρετικές περιπτώσεις, μπορεί ο αρχικός ανάδοχος να απαλλαγεί από την ευθύνη του, εφόσον κριθεί ότι βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο και περαιτέρω ότι αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου (παρ. 2)[11]. Σε μια τέτοια περίπτωση, πρέπει, με την αίτηση του αναδόχου, να προσδιορίζεται το τμήμα της εργολαβίας από το οποίο ζητάει την απαλλαγή και να προσδιορίζει το λογαριασμό πληρωμής, από τον οποίο (και μετά) θα πραγματοποιούνται οι πληρωμές στον υποκατάστατο (παρ. 3). Κατά τα λοιπά, όλες οι ρυθμίσειςτης παρ. 3 (γραπτή αποδοχή της πρότασης του αναδόχου από τον προτεινόμενο υποκατάστατο, καθολική ευθύνη για το συνολικό έργο πλέον από τον υποκατάστατο κ.λ.π.), αφορούν την υποκατάσταση με απαλλαγή[12].
Η απόφαση που εγκρίνει την υποκατάσταση με απαλλαγή πρέπει να ρυθμίζει όλα τα θέματα για την αποτελεσματική οργάνωση της νέας κατάστασης, δηλαδή, μετά τη διαπίστωση ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του νόμου (αίτηση του αναδόχου με τα απαραίτητα στοιχεία, αποδοχή του υποκατάστατου, εκτίμηση του συμφέροντος του έργου και της αδυναμίας του αναδόχου να συνεχίσει την εκτέλεση), πρέπει να προσδιορίζει επιπλέον την ευθύνη του υποκατάστατου και να ρυθμίζει τα θέματα των εγγυήσεων και πληρωμών του έργου[13],[14].
Σε περίπτωση που
την υποκατάσταση ζητά μέλος αναδόχου κοινοπραξίας, πρέπει να συμφωνήσουν γραπτά
και τα υπόλοιπα μέλη (παρ. 4)[15].
[1] ΑΡΘΡΟ 132 παρ. 1δ) : «όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία:
αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α’,
ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή
γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131»,
[2] Γνωμ.ΝΣΚ 218/2007. Επιτρέπεται (θεωρούμενη ως υποκατάσταση), η κατόπιν εγκρίσεως της Π.Α. μεταβίβαση του ποσοστού συμμετοχής του ενός μέλους της Κοινοπραξίας σε έτερο μέλος της, καθώς και η μετονομασία της Κοινοπραξίας.
[3] Βλέπ. σχετικό κεφάλαιο στη διαδικασία ανάθεσης και νομολογία (Ολομ.ΣτΕ 971/1998, Γνωμ.ΝΣΚ 346/2001 κ.ο.κ.)
[4] ΑΠ 570/2007. Υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, δε και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (Ολομ.ΣτΕ 971/1998 Αρμενόπουλος 52 (1998) σελ. 870). Με τον όρο “υποκατάσταση τρίτου” νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το σύνολο ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στην μεταξύ φορέα του έργου και εργολάβου σχέση. Συνεπώς, ως υποκατάσταση τρίτου, κατά την έννοια του άνω νόμου, δεν νοείται η υπεργολαβία, δηλαδή η σύμβαση με την οποία ο εργολάβος αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών σε τρίτον, ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με τον εργοδότη (φορέα του έργου), έναντι του οποίου μόνος υπεύθυνος για τις εκτελούμενες από τον εργολάβο εργασίες παραμένει ο εργολάβος.
[5] Βλέπετε σχετικά την απόφαση επί της υποθέσεως C – 454/2006 (Pressetext), σύμφωνα με την οποία, η αντικατάσταση του αναδόχου της σύμβασης με νέο πρέπει να θεωρείται ως αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της οικείας δημοσίας συμβάσεως, εκτός αν η αντικατάσταση αυτή προβλεπόταν από την αρχική σύμβαση, π.χ. υπό μορφή υπεργολαβίας. Στην περίπτωση που κρίθηκε, ο υποκατάστατος (APA-OTS) έχει νομική προσωπικότητα διακριτή από εκείνη της APA, με την οποία είχε συναφθεί η αρχική σύμβαση, εντούτοις, η υποκατάσταση παρουσιάζει ορισμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά από τα οποία προκύπτει ότι τέτοιου είδους τροποποιήσεις δεν συνιστούν αλλαγή ουσιώδους ρήτρας της συμβάσεως, δεδομένου ότι ο υποκατάστατος είναι εταιρεία κατά 100 % θυγατρική της αναδόχου, η οποία έχει εξουσία διευθύνσεως επ΄αυτού και οι δύο αυτές οντότητες έχουν συνάψει σύμβαση περί μεταφοράς των ζημιών και των κερδών, που αναλαμβάνονται από την APΑ, συνεπώς μια τέτοια διευθέτηση συνιστά, ουσιαστικώς, εσωτερική αναδιοργάνωση του αντισυμβαλλομένου, η οποία δεν τροποποιεί ουσιωδώς το περιεχόμενο της αρχικής συμβάσεως. Σε περίπτωση (πάντως) μεταβιβάσεως σε τρίτους εταιρικών μεριδίων της υποκατάστατης, κατά τη διάρκεια της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως, δεν θα επρόκειτο πλέον για εσωτερική αναδιοργάνωση του αρχικού αντισυμβαλλομένου, αλλά για πραγματική αλλαγή αντισυμβαλλομένου, γεγονός που θα αποτελούσε, κατ’ αρχήν, αλλαγή ουσιώδους όρου της συμβάσεως, άρα σύναψη νέας συμβάσεως κατά την έννοια της οδηγίας 92/50.
Δεν υφίστανται πάντως νομικές συνέπειες εκ της μεταβολής της εταιρικής σύνθεσης του αρχικού αναδόχου καθ’ όλη τη διάρκεια ισχύος της συμβάσεως, διότι οι δημόσιες συμβάσεις συνάπτονται, συνήθως, με νομικά πρόσωπα, ενδεχομένως εισηγμένα στο χρηματιστήριο, συνεπώς η μετοχική τους σύνθεση μπορεί να μεταβληθεί ανά πάσα στιγμή και το δεδομένο αυτό δεν θέτει, καταρχήν, υπό αμφισβήτηση το κύρος της συναφθείσας με μια τέτοια εταιρία συμβάσεως, παρά μόνο εφόσον συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις, όπως στην περίπτωση μεθοδεύσεων που θα απέβλεπαν στην παράκαμψη των κοινοτικών κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων.
[6] Γνωμ.ΝΣΚ 464/2005. Εφόσον η εμπρόθεσμη ένσταση κατά της απόφασης κηρύξεως του αναδόχου ως εκπτώτου, έχει συνέπεια την αναστολή των συνεπειών της έκπτωσης, είναι δυνατή η εξέταση της αιτήσεως της αναδόχου περί υποκαταστάσεώς της, εφόσον μάλιστα η αίτηση υποβλήθηκε πριν τη λήξη της συνολικής προθεσμίας. Η υπαγωγή της αναδόχου υπό επίτροπο, κατά το άρθρο 45 του Ν.1892/1990, δεν καθιστά μη νόμιμη την αίτηση υποκατάστασης (λόγω υπογραφής της από τον πρόεδρο και διευθύνοντα σύμβουλο της εταιρείας), αφού και αν ακόμα θεωρηθεί ότι πρόκειται περί διαθέσεως περιουσιακών στοιχείων, η απαιτούμενη συναίνεση του επιτρόπου μπορεί να δοθεί μέχρι την έκδοση της αποφάσεως περί εγκρίσεως της υποκαταστάσεως. Σε περίπτωση εγκρίσεως της υποκαταστάσεως η έκπτωση καθίσταται άνευ αντικειμένου.
[7] Δεν απαιτείται πάντως πλήρης ταύτιση, ως προς κατηγορίες του πτυχίου του αρχικού αναδόχου λ.χ., οι οποίες δεν χρειάζονται στην εκτέλεση του έργου (επειδή οι σχετικές εργασίες έχουν ολοκληρωθεί).
[8] ΣτΕ 1339/2014. Η νομοθεσία η σχετική με τις συμβάσεις δημοσίων έργων προβλέπει, υπό ωρισμένες προϋποθέσεις, την υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας, η οποία έχει ανακηρυχθεί ανάδοχος σε σχετικό διαγωνισμό. Η υποκατάσταση αυτή προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο της εκτελέσεως του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου (βλ. Σ.τ.Ε. 971/1998 Ολομ. σκ. 6, 2073/2012 σκ. 5). Περαιτέρω, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι προκειμένου η υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτο στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου να είναι σύννομη και να παράγει τις έννομες συνέπειες που ορίζει ο νόμος, ήτοι τη μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αναδόχου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το όλον ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπο ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στην μεταξύ του κυρίου του έργου και του αναδόχου σχέση, απαιτείται η προηγουμένη τήρηση της αποκλειστικής διαδικασίας που προβλέπεται στις διατάξεις του άρθρου 51 του π.δ/τος 609/1985, η οποία περιλαμβάνει πάντοτε την έγκριση της υποκαταστάσεως από τον φορέα κατασκευής του έργου, ώστε να εξυπηρετείται ο σκοπός για τον οποίο συνήφθη η σύμβαση, ήτοι προκειμένου να εξασφαλισθεί ότι ο τρίτος διαθέτει τα απαιτούμενα εχέγγυα ικανότητος και φερεγγυότητος ώστε να διασφαλισθεί η έγκαιρη και αρτία εκτέλεση του έργου.
ΣτΕ 2073/2012. Η νομοθεσία για τις συμβάσεις δημόσιων έργων προβλέπει, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, την υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας, η οποία έχει ανακηρυχθεί ανάδοχος σε σχετικό διαγωνισμό, ύστερα πάντοτε από έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου, προβλέπεται δε μόνο κατά το στάδιο της εκτέλεσης του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου (971/1998 Ολομ.). Συνεπώς, η διαφορά που ανακύπτει μεταξύ του κυρίου του έργου και του αναδόχου, σχετικά με την υποκατάσταση του τελευταίου από τρίτο στην κατασκευή του έργου, αποτελεί διαφορά από διοικητική σύμβαση και ειδικώτερα διαφορά περί την εκτέλεση της συμβάσεως, η οποία υπάγεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ως διαφορά ουσίας.
[9] ΑΠ 464/1995. Η επί τη βάσει των διατάξεων περί υποκαταστάσεως εις ολόκληρον ευθύνη του αναδόχου και του υποκαταστάτου αυτού στον οποίο εκχωρήθηκε, χωρίς απαλλαγή, ολικώς ή μερικώς το έργο δημιουργείται έναντι του Δημοσίου, του προσωπικού του έργου και οποιουδήποτε τρίτου μόνον εφόσον υφίσταται σύννομη υποκατάσταση, που επέρχεται με την τήρηση της προβλεπόμενης από το άρθρο 51 παρ. 1 του ΠΔ 609/1985 διαδικασίας. Σε κάθε άλλη περίπτωση, κατά την οποία δεν ήθελε τηρηθεί η αποκλειστική αυτή διαδικασία, ο ανάδοχος της εκτελέσεως του δημοσίου έργου δεν ευθύνεται για τις απαιτήσεις που προήλθαν εξ αιτίας της παροχής εργασίας από τους εργάτες που προσέλαβε ο υποκατάστατος, οι οποίοι ως εκ τούτου δεν έχουν νόμιμη αξίωση κατά του αναδόχου – εργολάβου του έργου βάσει των προαναφερομένων διατάξεων.
[10] «Εις ολόκληρον ευθύνη» σημαίνει ότι καθένας από τους οφειλέτες (εδώ ο ανάδοχος και ο υποκατάστατος) οφείλει ολόκληρη την παροχή, αλλά ο δανειστής (εργοδότης, τρίτος) δικαιούται να την απαιτήσει μια φορά, και μάλιστα από όποιον οφειλέτη προτιμά ο ίδιος (άρθρα 481 και 482 Α.Κ.).
[11] ΕλΣυν VI τμ. 3366/2011. Η υποκατάσταση στην εκτέλεση δημοσίου έργου είναι η, με πρωτοβουλία του αρχικού αναδόχου του έργου, αντικατάστασή του από άλλο ανάδοχο (υποκατάστατο), την οποία υπαγορεύει, συνήθως, η αδυναμία του πρώτου να συνεχίσει την εκτέλεση του έργου. Η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, επιτρέπεται μόνο κατ’ εξαίρεση και διενεργείται αποκλειστικά υπό τις αναφερόμενες στο νόμο προϋποθέσεις. Ειδικότερα, για την υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτο στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου απαιτείται εγκριτική απόφαση της προϊσταμένης αρχής, στην οποία να αιτιολογείται πλήρως με πραγματικά στοιχεία τόσο η αδυναμία του αρχικού αναδόχου να περατώσει το έργο, ώστε να είναι νόμιμη τυχόν απαλλαγή του από την ευθύνη, όσο και η διαπίστωση της ικανότητας του υποκατάστατου να εκτελέσει το έργο, υπό την έννοια της διαπίστωσης ότι ο τελευταίος διαθέτει τα προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου και παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του (πρβλ. Ε.Σ. 91/2011, 2838/2010). Η έλλειψη δε ή οι πλημμέλειες της αιτιολογίας της εγκριτικής της υποκατάστασης απόφασης έχουν ως συνέπεια τη μη νόμιμη υποκατάσταση και την αδυναμία σύναψης με τον υποκατάστατο οποιασδήποτε μεταγενέστερης συμπληρωματικής σύμβασης για την αποπεράτωση του οικείου έργου. Η απόφαση για την υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη της αρχικής αναδόχου του έργου εταιρείας από την κοινοπραξία στην οποία ανατέθηκε η επίμαχη συμπληρωματική σύμβαση είναι πλήρως αιτιολογημένη, καθώς κατά το χρόνο έκδοσης της απόφασης για την υποκατάσταση η αρχική ανάδοχος είχε ήδη λυθεί και τεθεί σε εκκαθάριση, όπως αποδεικνύεται από τη σχετική απόφαση του Δ.Σ. της, που προσκομίζεται το πρώτον ενώπιον του Τμήματος, κι επομένως αδυνατούσε να εκτελέσει το έργο.
[12] Γνωμ. ΝΣΚ 157/2001. Μπορεί ο κύριος του έργου να ζητήσει την κατάπτωση εγγυητικών επιστολών που εκδόθηκαν επ’ ονόματι του αρχικού αναδόχου που πτώχευσε μέχρι να γίνει η οριστική παραλαβή του τμήματος που κατασκεύασε. Δεν είναι νόμιμος ο συμψηφισμός των οφειλομένων από την υποκατασταθείσα εταιρεία, με τις απαιτήσεις της υποκατάστατης, αν οι εγγυητικές επιστολές του αρχικού αναδόχου δεν επαρκούν για την ικανοποίηση του κυρίου του έργου. Επειδή η υποκατάσταση έγινε με απαλλαγή του αρχικού αναδόχου, επήλθε οιονεί διάσπαση της εργολαβίας και κάθε επιχείρηση έχει την ευθύνη του έργου που κατασκεύασε. Οι εγγυητικές επιστολές διασφαλίζουν μόνο τις απαιτήσεις του δημοσίου και όχι και του ΙΚΑ από ασφαλιστικές εισφορές.
[13] Γνωμ. ΝΣΚ 72/2003. Η εκχώρηση απαιτήσεων του αρχικού αναδόχου ισχύει μέχρι το λογαριασμό που αναφέρεται απόφαση του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ που εγκρίνει την υποκατάσταση. Μετά το λογαριασμό αυτό οι πληρωμές νομίμως διενεργούνται στον υποκατάστατο ανάδοχο.
[14] ΣτΕ 2511/2011. Στην περίπτωση, κατά την οποία, χωρεί αλλαγή στο πρόσωπο του αναδόχου δημοσίου έργου, λόγω της κατά το δίκαιο των ανωνύμων εταιρειών συγχωνεύσεως με απορρόφηση που συνιστά περίπτωση οιονεί καθολικής διαδοχής, η Διοίκηση ως κύριος του έργου οφείλει να προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες για την έκδοση νέων εγγυητικών επιστολών υπέρ του νέου αναδόχου, ακόμη και αν δεν συντρέχει περίπτωση υποκαταστάσεως κατά το άρθρο 51 του ΠΔ 609/1985, ιδίως στην περίπτωση κατά την οποία οι εγγυητικές αυτές επιστολές υπέρ του αρχικού αναδόχου έχουν εκδοθεί εις βάρος τρίτων προσώπων ως αντεγγυητών έναντι του εκδότη της επιστολής. Και τούτο, διότι τα τρίτα αυτά πρόσωπα προέβησαν στην ενέργεια αυτή αποβλέποντα στο πρόσωπο και την αξιοπιστία του αρχικού αναδόχου και δεν μπορεί να συναχθεί τεκμήριο ότι συναινούν για τη διατήρηση της αντεγγυήσεως και υπέρ του διαδόχου, τον οποίον πιθανόν και να μη γνωρίζουν καθόλου, αφού μάλιστα με τη σύμβαση της αντεγγυήσεως, ο αντεγγυητής αναλαμβάνει έναντι του εγγυητού την ευθύνη ότι θα ικανοποιηθεί η κατά του πρωτοφειλέτου απαίτησή του, που θα γεννηθεί από την εκ μέρους του (εγγυητή) ικανοποίηση του δανειστή (πρβλ. ΑΠ 10/1992 Ολομ.). Συνεπώς, βασίμως προβάλλεται από τον αιτούντα ότι μετά την απορρόφηση της αρχικής αναδόχου κοινοπραξίας ο κύριος του έργου ώφειλε να προβεί στην ακύρωση της εγγυητικής επιστολής που είχε εκδοθεί εις βάρος της μερίδος του στο ΤΣΜΕΔΕ υπέρ της αρχικής αναδόχου κοινοπραξίας, μη δικαιούμενη να την διατηρήσει και να διατάξει στη συνέχεια την κατάπτωση της.
[15] Γνωμ. ΝΣΚ 718/2000. Δεν είναι δυνατή η επιστροφή εγγυητικών επιστολών επ’ ονόματι κοινοπραξίας που υποκαθίσταται στην κατασκευή έργου, χωρίς απαλλαγή από την ευθύνη της. Μόνο ο κοινός εκπρόσωπος κοινοπρακτουσών επιχειρήσεων μπορεί να ζητήσει την αποδέσμευση ή μείωση του ποσού των εγγυητικών επιστολών.