Απόφαση Συμβουλίου της Επικρατείας Α1412/2024 επί πρότυπης δίκης

Στο τεύχος 138 (σελ.26 έως 30) είχαμε αναφερθεί στο ζήτημα του δανεισμού τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας και συγκεκριμένα εμπειρίας και της υποχρέωσης ή μη σύναψης σύμβασης υπεργολαβίας με τον δανειοπάροχο, στην περίπτωση δανεισμού τέτοιας φύσης. Είχαμε εκφράσει την άποψη ότι οι δύο έννοιες δεν ταυτίζονται a priori  και ότι τόσο το εδαφ.β της παρ. του άρθρου  78 Ν.4412/2016(άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) που  ορίζει «…. Όσον αφορά στα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στην περ. στ΄ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α΄ ή με την επαγγελματική εμπειρία, οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, μόνο εάν οι τελευταίοι εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες» όσο και η διατύπωση των πρότυπων διακηρύξεων στο πεδίο που αφορά τα δικαιολογητικά απόδειξης της δάνειας εμπειρίας ότι : «…Σε περίπτωση που ο τρίτος διαθέτει στοιχεία τεχνικής ή επαγγελματικής καταλληλότητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα (…)θα δεσμεύεται ότι θα εκτελέσει τις εργασίες ή υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, δηλώνοντας το τμήμα της σύμβασης που θα εκτελέσει» δεν μπορούν  να οδηγήσουν στο συμπέρασμα ότι επί δανεισμού εμπειρίας (π.χ ΜΕΚ) είναι η υποχρεωτική η σύναψη υπεργολαβίας. Είχαμε υποστηρίξει ότι με την επιφύλαξη τυχόν  ειδικότερων όρων που θέτει έκαστη  Αναθέτουσα Αρχή στη Διακήρυξη ανάλογα με τις ανάγκες της,  ο δανεισμός τεχνικής ικανότητας μπορεί να έχει ως νομική βάση οποιαδήποτε έννομη σχέση. Δεν απαιτείται δηλαδή από το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο συστηματικά ερμηνευμένα  η φύση του νομικού δεσμού μεταξύ δανείζοντα και δανειζόμενου στις περιπτώσεις δανεισμού τεχνικής ικανότητας και επαγγελματικών προσόντων να είναι άνευ ετέρου αυτή της υπεργολαβίας και ότι υπό το πνεύμα αυτό οφείλει να λαμβάνει χώρα η ερμηνεία του άνω νομοθετικών διατάξεων και των όρων των πρότυπων  διακηρύξεων. Με την Α1412/2024 του Συμβουλίου της Επικρατείας επιλύθηκε δια πρότυπης δίκης το άνω ζήτημα και κρίθηκε ότι το  άρθρο 78 Ν.4412/2016 δεν έχει την έννοια ότι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ως προς τους τίτλους σπουδών, τα επαγγελματικά προσόντα και την επαγγελματική εμπειρία, οι οποίοι πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι. Με την ίδια απόφαση επιλύθηκαν και άλλα δύο νομικά ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος που απασχολούσαν ιδιαίτερα τον εργολαβικό κόσμο και προκαλούσαν καθυστερήσεις στη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων έργων. Το ένα αφορά τη δυνατότητα ή μη  συμμετέχοντα να προβάλλει κατά τη φάση ελέγχου των ΕΕΕΣ  ισχυρισμούς περί ανακρίβειας των δηλώσεων του ΕΕΕΣ ανταγωνιστή συμμετέχοντα  ως προς την πλήρωση απαιτούμενου κριτηρίου επιλογής, όταν γνωρίζει, από στοιχεία που δεν περιέχονται στο ΕΕΕΣ, ότι οι δηλώσεις αυτές, αν και τυπικά πλήρεις, δεν είναι ακριβείς. Το άλλο την υποχρέωση ή μη του δικαστηρίου να αναπέμψει στην ΕΑΔΗΣΥ νομικό ζήτημα επί του οποίου η τελευταία παρέλειψε να αποφανθεί. Σε αυτά τα δύο  ζητήματα το Συμβούλιο της Επικρατείας απάντησε με γνώμονα την επιβαλλόμενη από το ενωσιακό δίκιο  ταχεία και αποτελεσματική δικαστική προστασία απαντώντας θετικά στο πρώτο  και αρνητικά στο δεύτερο.

Στο πρώτο νομικό ζήτημα «Εάν έχει το άρθρο 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2016 την έννοια ότι οι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ως προς τους τίτλους σπουδών, τα επαγγελματικά προσόντα και την επαγγελματική εμπειρία, οι οποίοι πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι;» το δικαστήριο αποφάνθηκε ότι :

Σκ.11 «Το άρθρο 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2016 δεν έχει την έννοια ότι οι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ως προς τους τίτλους σπουδών, τα επαγγελματικά προσόντα ή την επαγγελματική εμπειρία, οι οποίοι πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι, με συνέπεια τον αποκλεισμό του προσφέροντος εάν δεν δηλωθούν ως υπεργολάβοι στο ΕΕΣΣ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 58 του ν. 4412/2016. Αντιθέτως, έχει την έννοια ότι εναπόκειται στην ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει τη φύση του νομικού δεσμού που θα συνάψει με τον τρίτο που του δανείζει τέτοιες ικανότητες και ότι η φύση του δεσμού αυτού δεν είναι κρίσιμη για την παραδεκτή επίκληση τέτοιων ικανοτήτων, δεδομένου ότι η επί ποινή αποκλεισμού υποχρέωση δήλωσης των πληροφοριακών στοιχείων του άρθρου 58 δεν αφορά τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων ο προσφέρων στηρίζεται».

ΣτΕ Δ΄7μελής Α1412/2024
Πρόεδρος: Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου, Αντιπρόεδρος
Εισηγήτρια: Δήμητρα Μαυροπόδη, Πάρεδρος
Δικηγόροι: Φωτεινή Κολοβού, Βασίλειος Χατζηγιαννάκης Διονύσιος Δήμου, Ελένη Πασαμιχάλη, Χρήστος Κυραλίδης.

Σύμφωνα με τις εξής κρίσιμες σκέψεις :

Σκ.10 «Επειδή, με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, οι οποίες ενσωματώνουν τις διατάξεις του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, αναγνωρίζεται το δικαίωμα κάθε οικονομικού φορέα να στηρίζεται, για συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση, στις ικανότητες άλλων φορέων, όσον αφορά τα κριτήρια επιλογής, δικαίωμα το οποίο αποσκοπεί αφενός μεν στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό προς όφελος τόσο των οικονομικών φορέων όσο και των αναθετουσών αρχών, αφετέρου δε στη διευκόλυνση πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις (πρβλ. ΔΕΕ αποφάσεις της 14.9.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni Srl, σκ. 29-31, της 7ης.4.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, σκ. 33-35, της 10.10.2013, C-94/12, Swm Construzioni 2 SpA και Mannocchi Luigino DI, σκ. 32-34). Παράλληλα, με τις διατάξεις αυτές προβλέπονται οι όροι και οι περιορισμοί υπό τους οποίους τελεί η άσκηση του δικαιώματος αυτού, προκειμένου να διασφαλίζεται η επιδιωκόμενη από την οδηγία άρτια και έγκαιρη εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων (πρβλ. της 5.4.2017, C-298/15, Borta, σκ. 52-53). Συγκεκριμένα, όσον αφορά ιδίως το κριτήριο της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του άρθρου 75 παρ. 5, το εδάφιο α΄ της παρ. 1 του άρθρου 78 ορίζει ότι ο οικονομικός φορέας μπορεί να προσφεύγει στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της φύσεως των δεσμών που τον συνδέουν με τους φορείς αυτούς, εφόσον αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους πόρους των εν λόγω φορέων που είναι αναγκαίοι για την εκτέλεση της σύμβασης, προσκομίζοντας, σύμφωνα με το άρθρο 80 παρ. 1 εδ. γ΄, οποιοδήποτε κατάλληλο μέσο προς τον σκοπό αυτό, όπως, ενδεικτικώς, τη σχετική δέσμευση των φορέων στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται (βλ. ΔΕΕ της 10ης.1.2023, C-469/22, Ambisig, σκ. 24, πρβλ. ΔΕΕ της 14ης.1.2016, C-234/14, Ostas celtnieks, σκ. 29). Συνεπώς, αναγκαίος όρος, κατά νόμο, προκειμένου να ληφθούν υπόψη για την ανάθεση της σύμβασης στον προσφέροντα οι τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες τρίτων φορέων, είναι να αποδεικνύεται ότι ο προσφέρων θα έχει «όντως» στη διάθεσή του τους πάσης φύσεως πόρους που επικαλείται, κατά την καλυπτόμενη από τη σύμβαση χρονική περίοδο (ΔΕΚ της 2.12.1999, Holst Italia, C-176/98, σκ. 28-29, προαναφερθείσες αποφάσεις ΔΕΕ C-234/14, Ostas, σκ. 26-28, C-324/14, Partner, της 7ης.4.2016, σκ. 37 και 52). Προσφέρων που επικαλείται τέτοιες ικανότητες άλλων φορέων δεν μπορεί να αποκλειστεί παρά μόνο αν δεν μπορεί να αποδείξει ότι έχει πράγματι τη δυνατότητα χρησιμοποίησης αυτών των ικανοτήτων (ΔΕΚ της 18ης.3.2004, C-314/01, Siemens AG österreich, σκ. 46). Αντιθέτως, ανήκει στην ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει αφενός τη νομική φύση των δεσμών που προτίθεται να συνάψει με τους φορείς των οποίων τις ικανότητες επικαλείται και αφετέρου τα μέσα που θα προσκομίσει για την απόδειξη της ύπαρξης των δεσμών που τον συνδέουν με τους φορείς των οποίων τις ικανότητες επικαλείται και ότι θα έχει όντως στη διάθεσή του τις ικανότητες αυτές (προαναφερθείσες αποφάσεις ΔΕΕ C-234/14, Ostas, σκ. 28 και 29, C-324/14, Partner, σκ. 37). Ειδικώς δε στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας επικαλείται ικανότητες τρίτων σε κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα ή με τη «σχετική επαγγελματική πείρα» (κατά την ακριβή διατύπωση του άρθρου 63 παρ. 1 της οδηγίας), η διάταξη του δευτέρου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016 εισάγει ως ειδικότερη προϋπόθεση, προκειμένου να ληφθεί υπόψη η στήριξη στις εν λόγω ικανότητες, οι εργασίες ή οι υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες να εκτελούνται/παρέχονται από τους φορείς στους οποίους στηρίζεται ο προσφέρων για τις ικανότητες αυτές. Τούτο δε, εν όψει της φύσης των συγκεκριμένων ικανοτήτων, οι οποίες δεν μπορούν -κατά την κρίση του (ενωσιακού) νομοθέτη- να διατεθούν στον προσφέροντα παρά μόνο με την άμεση και προσωπική συμμετοχή του τρίτου φορέα στην εκτέλεση της σύμβασης. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τη συστηματική ερμηνεία του δευτέρου εδαφίου σε σχέση με το πρώτο εδάφιο και το τρίτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 78, και στην περίπτωση αυτή μοναδική προϋπόθεση για τη λήψη υπόψη των ικανοτήτων αυτών -επαρκώς διασφαλίζουσα την ορθή εκτέλεση της σύμβασης- είναι να αποδεικνύεται, με οποιοδήποτε κατάλληλο μέσο, ότι ο τρίτος θα εκτελέσει τις εργασίες ή θα παράσχει τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες επαγγελματικές ικανότητες (C-592/21, διάταξη της 30ής.9.2022, Ediens & K.M.L.V., σκ. 22-23), παραμένει δε η ευρύτατη ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει τη φύση του νομικού δεσμού που θα συνάψει με τον τρίτο φορέα που θα αναλάβει να εκτελέσει τις εργασίες ή να παράσχει τις υπηρεσίες (βλ. C-592/21, Ediens & K.M.LV, σκ. 27), αν δηλαδή θα έχει τη μορφή μίσθωσης έργου, παροχής υπηρεσιών, υπεργολαβίας ή άλλη μορφή συνεργασίας, και δεν μπορεί να του επιβληθεί από την αναθέτουσα αρχή (πρβλ. ΔΕΕ της 26ης.1.2023, C-403/21, SC NV Construct SRL, σκ. 74).

Συνεπώς, δεν ευρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του άρθρου 78 ερμηνεία σύμφωνα με την οποία όταν ο τρίτος φορέας, στον οποίο στηρίζεται ο προσφέρων, θα εκτελέσει τις εργασίες ή θα παράσχει τις υπηρεσίες που σχετίζονται με τις ικανότητες που άπτονται τίτλων σπουδών, επαγγελματικών προσόντων και «σχετικής επαγγελματικής πείρας», αυτός καθίσταται «υποχρεωτικά» ή «θεωρείται κατά τεκμήριο» υπεργολάβος, αποκλειομένου οποιουδήποτε άλλου μέσου απόδειξης ότι οι σχετικές εργασίες ή υπηρεσίες θα εκτελεστούν/παρασχεθούν πράγματι από αυτόν στο πλαίσιο άλλης μορφής συνεργασίας με τον προσφέροντα.

Εξ άλλου, στο πλαίσιο της επαλήθευσης, μέσω του ΕΕΣΣ, της συνδρομής των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής στο πρόσωπο προσφέροντος που στηρίζεται σε τρίτους, η αναθέτουσα αρχή ελέγχει κατά την αξιολόγηση της προσφοράς τη συνδρομή των κριτηρίων αυτών και στο πρόσωπο των τρίτων μέσω της υποβολής χωριστών ΕΕΕΣ, επαληθεύοντας ότι δεν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού τους και ότι πληρούνται τα κριτήρια επιλογής που αποτελούν αντικείμενο δανεισμού. Σε περίπτωση δε που προτίθεται να αναθέσει τη σύμβαση στον συγκεκριμένο προσφέροντα ελέγχει επί τη βάσει των προσκομιζόμενων, υποχρεωτικώς πριν την ανάθεση, δικαιολογητικών (βλ. C-469/22, Ambisig, σκ. 25 και 26) αφενός μεν ότι πληρούνται τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής στο πρόσωπο τόσο του προσφέροντος όσο και των τρίτων φορέων, αφετέρου δε ότι ο προσφέρων αποδεικνύει ότι θα έχει όντως στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους που δεν του ανήκουν για την εκτέλεση της σύμβασης και ότι οι τρίτοι θα εκτελέσουν τις εργασίες ή θα παράσχουν τις υπηρεσίες που άπτονται ικανοτήτων σχετικών με τίτλους σπουδών, επαγγελματικά προσόντα και τη «σχετική επαγγελματική πείρα». Κατά τον τρόπο αυτό οι ικανότητες των τρίτων ενσωματώνονται στις ικανότητες του προσφέροντος πριν την ανάθεση της σύμβασης, κατόπιν αποτελεσματικού ελέγχου τόσο της αξιοπιστίας όσο και της ικανότητάς τους. Για τον λόγο άλλωστε αυτό, η προβλεπόμενη στο άρθρο 58 του ν. 4412/2016 υποχρέωση του προσφέροντος να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους και τους προτεινόμενους υπεργολάβους (και οι συναφείς υποχρεώσεις των άρθρων 131 και 166 του νόμου αυτού), εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση «υπεργολάβων στις ικανότητες των οποίων δεν στηρίζεται ο προσφέρων», όπως τούτο σαφώς αποτυπώνεται, κατά τα προεκτεθέντα, στο τυποποιημένο έντυπο ΕΕΕΣ του Κανονισμού 2016/7, και όχι στην περίπτωση υπεργολάβων στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων. Πράγματι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 105 της οδηγίας 2014/24 -που στοιχεί στο άρθρο 71 αυτής δυνάμει του οποίου εισάγεται η ως άνω υποχρέωση αλλά και η ευχέρεια των κρατών μελών να λαμβάνουν σχετικώς πρόσθετα μέτρα, όπως αυτά που ελήφθησαν δυνάμει των άρθρων 131 και 166 του ν. 4412/2016)-, η υποχρέωση αυτή αποσκοπεί στο να διασφαλίζεται η διαφάνεια στην αλυσίδα της υπεργολαβίας και να παρέχεται κατάλληλη πληροφόρηση στις αναθέτουσες αρχές, ώστε να έχουν τη δυνατότητα να ελέγχουν εάν οι υπεργολάβοι βρίσκονται σε κατάσταση που θα δικαιολογούσε τον αποκλεισμό οικονομικών φορέων και εάν διαθέτουν τις απαιτούμενες ικανότητες για την ορθή εκτέλεση των εργασιών (πρβλ. και αποφάσεις ΔΕΕ της 18ης.3.2004, C-314/01, Siemens AG Österreich, σκ. 45-47, της 14ης.7.2016, C-406/14, Wroclaw, σκ. 34, C-298/15, της 5ης.4.2017, Borta UAB, σκ. 56 και 57, της 27ης.11.2019, C-402/18, Tedeschi Srl, σκ. 37). Ο σκοπός, όμως, αυτός για τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο οικονομικός φορέας, έχει ήδη εκπληρωθεί στο πλαίσιο των προβλεπόμενων στο άρθρο 78 του ν. 4412/2016 υποχρεώσεων, αφού η αξιοπιστία και η ικανότητά τους να εκτελέσουν το τμήμα της σύμβασης που αντιστοιχεί στις ικανότητες που δανείζουν, έχει, κατά τα προεκτεθέντα, ελεγχθεί από την αναθέτουσα αρχή πριν την ανάθεση της σύμβασης στο πλαίσιο ελέγχου της προσφοράς του επιλεγέντος αναδόχου που στηρίζεται σε αυτούς. Κατόπιν τούτων, είναι, σε κάθε περίπτωση, νομικά αδιάφορο για το επιτρεπτό επίκλησης των ικανοτήτων του εδαφίου β΄ της παρ. 1 του άρθρου 78 και το παραδεκτό της προσφοράς του προσφέροντος που στηρίζεται σε αυτές, εάν η σχέση που συνδέει τον προσφέροντα με τον τρίτο που θα εκτελέσει τις εργασίες ή θα παράσχει τις υπηρεσίες θα χαρακτηριστεί ως υπεργολαβία, αφού η κατ’ άρθρο 58 επί ποινή αποκλεισμού υποχρέωση του προσφέροντος να δηλώνει πληροφοριακά στοιχεία για τους υπεργολάβους που προτίθεται να χρησιμοποιήσει δεν καταλαμβάνει τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων ο προσφέρων στηρίζεται»

Στο δεύτερο νομικό ζήτημα «Εάν έχει το άρθρο 79 του ν. 4412/2016 την έννοια ότι οι οικονομικοί φορείς που συμμετέχουν σε διαγωνισμό δεν δικαιούνται να προβάλλουν ισχυρισμούς που στρέφονται κατά της συμμετοχής ανταγωνιστών τους, εφ’ όσον η δήλωση στο ΕΕΕΣ είναι τυπικά πλήρης, ακόμη κι αν γνωρίζουν εξ άλλης αιτίας ότι η δήλωση αυτή δεν είναι ακριβής;» το δικαστήριο αποφάνθηκε ότι:

Σκ.15 «Τα άρθρα 79 και 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016 έχουν την έννοια ότι προσφέρων οικονομικός φορέας μπορεί, κατ’ αρχήν, να προσβάλει ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, με την οποία γίνονται δεκτές προσφορές ανταγωνιστών του βάσει των δηλώσεων των ΕΕΕΣ και ανακηρύσσεται προσωρινός ανάδοχος, προβάλλοντας ισχυρισμούς περί ανακρίβειας των δηλώσεων του ΕΕΕΣ ανταγωνιστών του σχετικά με την πλήρωση απαιτούμενου κριτηρίου επιλογής, εφ’ όσον όμως επικαλείται και προσκομίζει στοιχεία ικανά να τεκμηριώσουν το σφάλμα/ανακρίβεια της δήλωσης και την, εντεύθεν, μη πλήρωση του οικείου κριτηρίου, και υπό την προϋπόθεση ότι ο προσφεύγων οικονομικός φορέας διαθέτει έννομο προς τούτο συμφέρον, δηλαδή υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί, εν όψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, ζημία από την εικαζόμενη ως παράνομη απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί αποδοχής προσφοράς των ανταγωνιστών κατά των οποίων στρέφεται.»

Σύμφωνα με τις εξής κρίσιμες σκέψεις :

13. Επειδή, εξ άλλου, η οδηγία 89/665/ΕΟΚ (L 395), όπως τροποποιηθείσα ισχύει, ορίζει στο άρθρο 1 παρ. 1 τέταρτο εδάφιο ότι τα κράτη μέλη πρέπει να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά, μεταξύ άλλων, τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων αναθεωρήσεων, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στ της οδηγίας 89/665, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την ενωσιακή νομοθεσία περί διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες μεταφοράς της εν λόγω νομοθεσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας, τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατόν να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση. Σύμφωνα δε με το άρθρο 2 παρ. 1 στοιχ. β΄, τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου να ακυρώσουν ή να διασφαλίσουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων. Αντιστοίχως, στο άρθρο 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016 προβλέπεται δικαίωμα προσφυγής στην ΕΑΔΗΣΥ κάθε ενδιαφερόμενου ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας. Ως έχει κριθεί καθ’ ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων της οδηγίας, η απόφαση αναθέτουσας αρχής να γίνει δεκτός προσφέρων σε διαδικασία διαγωνισμού συνιστά πράξη κατά της οποίας μπορεί, δυνάμει των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 παρ. 1 στοιχ. β΄, να ασκηθεί αυτοτελής ένδικη προσφυγή (ΔΕΕ αποφάσεις της 14ης Φεβρουαρίου 2019, C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco, σκ. 37, της 5ης Απριλίου 2017, C-391/15, Marina del Mediterráneo,σκ. 26-29 και 34). Ηδιάταξη δε της παρ. 3 του άρθρου 1 έχει εφαρμογή, μεταξύ άλλων, στην περίπτωση κάθε προσφέροντος ο οποίος θεωρεί ότι μια απόφαση με την οποία γίνεται δεκτή η συμμετοχή ανταγωνιστή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης είναι παράνομη και ενέχει κίνδυνο να του προκαλέσει ζημία, δεδομένου ότι ο κίνδυνος αυτός αρκεί για τη θεμελίωση άμεσου εννόμου συμφέροντος προς άσκηση προσφυγής κατά της εν λόγω απόφασης, ανεξαρτήτως της ζημίας που μπορεί επιπλέον να απορρεύσει από την ανάθεση της σύμβασης σε άλλον υποψήφιο (προαναφερθείσα απόφαση ΔΕΕ C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco, σκ. 36). Εξ άλλου, το άρθρο 1 της οδηγίας αποσκοπεί στην προστασία των οικονομικών φορέων από αυθαίρετες εκτιμήσεις της αναθέτουσας αρχής εξασφαλίζοντας την ύπαρξη μέσων προσφυγής που διασφαλίζουν την αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων της Ένωσης στον τομέα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ιδίως σε στάδιο κατά το οποίο οι παραβάσεις μπορούν ακόμη να διορθωθούν (ΔΕΕ αποφάσεις της 17ης Νοεμβρίου 2022, C-54/21, Antea Polska, σκ. 100, της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, C-927/19, Klaipédos regionο atliekų tvarkymo centras, σκ. 127 και 128, προαναφερθείσα απόφαση ΔΕΕ C-391/15, Marina del Mediterráneo, σκ. 30). Ο ανωτέρω σκοπός της αποτελεσματικής και ταχείας δικαστικής προστασίας δεν επιτρέπει στα κράτη μέλη να εξαρτούν την άσκηση της προσφυγής από το αν η οικεία διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης έχει προχωρήσει τυπικώς σε συγκεκριμένο στάδιο (ΔΕΕ αποφάσεις της 24ης Μαρτίου 2021, C-771/19, NAMA, σκ. 36, της 11ης Ιανουαρίου 2005, C-26/03, Stadt Halle, σκ. 38, προαναφερθείσα απόφαση ΔΕΕ C-391/15, Marina del Mediterráneo, σκ. 31), εθνική δε ρύθμιση που θα απαιτούσε, σε κάθε περίπτωση, από τον προσφέροντα να αναμείνει την απόφαση περί ανάθεσης της επίμαχης σύμβασης πριν αποκτήσει τη δυνατότητα άσκησης προσφυγής κατά της απόφασης περί αποδοχής άλλου προσφέροντος, θα αντέβαινε στις διατάξεις της οδηγίας (πρβλ. προαναφερθείσες αποφάσεις ΔΕΕ C-771/19, NAMA, σκ. 37, C-391/15, Marina del Mediterráneo, σκ. 34).

14. Επειδή, από τις διατάξεις που παρατίθενται στη σκέψη 12, συνάγεται ότι για τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, που διέπεται από το ενωσιακό δίκαιο ή/και το εθνικό δίκαιο ενσωμάτωσής του, οι οικονομικοί φορείς πρέπει να πληρούν τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίζονται στα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης και συνίστανται στη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού και στην πλήρωση των κριτηρίων επιλογής (ήτοι καταλληλότητας, χρηματοοικονομικής ικανότητας και τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας). Τα κριτήρια αυτά παρέχουν στην αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να δεχθεί την υποβολή προσφορών μόνον από οικονομικούς φορείς των οποίων η ακεραιότητα, η αξιοπιστία και ικανότητα παρέχουν τα εχέγγυα ότι θα είναι σε θέση να εκτελέσουν την επίμαχη σύμβαση (πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 8ης Ιουλίου 2021, C-295/20, Sanresa UAB, σκ. 62). Η πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής πρέπει να συντρέχει, σωρευτικώς, σε τρία χρονικά σημεία, ήτοι κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς, κατά τον χρόνο ανακήρυξης του προσωρινού αναδόχου και κατά τον χρόνο κατακύρωσης στον οριστικό ανάδοχο, στα χρονικά δε αυτά σημεία γίνεται ο σχετικός έλεγχος από την αναθέτουσα αρχή (βλ. ΣτΕ Ολομ. 2325/2023, σκ. 11). Στις διαγωνιστικές διαδικασίες που διεξάγονται με το σύστημα της προκαταρκτικής απόδειξης του άρθρου 79, ο ανωτέρω έλεγχος κατά το πρώτο χρονικό σημείο της υποβολής της προσφοράς γίνεται, κατ’ αρχήν, μέσω του ΕΕΕΣ (άρθρο 104 παρ. 1 περ. α΄), στο οποίο οι οικονομικοί φορείς δηλώνουν ότι δεν ισχύουν οι λόγοι αποκλεισμού και ότι πληρούνται τα κριτήρια επιλογής και παρέχουν τις κατάλληλες πληροφορίες όπως απαιτείται, δεσμεύονται δε ότι, εφ’ όσον τους ζητηθεί, θα είναι σε θέση να προσκομίσουν τα σχετικά δικαιολογητικά. Συνεπώς, στο στάδιο αυτό οι οικονομικοί φορείς δεν υποχρεούνται, κατά τον γενικό κανόνα, να αποδείξουν την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής βάσει δικαιολογητικών, η δε αναθέτουσα αρχή νομίμως ελέγχει το παραδεκτό των προσφορών μόνο βάσει των δηλώσεων και των πληροφοριών που περιέχονται στο ΕΕΕΣ, υποχρεούμενη να ελέγξει την πλήρωση των κριτηρίων βάσει αποδεικτικών μέσων μόνο για τον οικονομικό φορέα στον οποίο προτίθεται να αναθέσει τη σύμβαση. Ωστόσο, ο σκοπός του συστήματος προκαταρκτικής απόδειξης μέσω του ΕΕΕΣ, που είναι να παράσχει στην αναθέτουσα αρχή μια ακριβή και αληθή εικόνα της κατάστασης κάθε οικονομικού φορέα που υποβάλλει προσφορά χωρίς το διοικητικό φόρτο που συνεπάγεται για τις αναθέτουσες αρχές και τους οικονομικούς φορείς η προσκόμιση πιστοποιητικών, πρέπει να συμβιβάζεται με τον σκοπό της προώθησης υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού και των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας (πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2022, C-631/21, Taxi Horn Tours BV,σκ. 57, προτάσεις γενικού εισαγγελέα στην εκκρεμή υπόθεση C-652/22, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș, σημείο 78), ο οποίος δεν επιτρέπει τη συμμετοχή και παραμονή στη διαγωνιστική διαδικασία οικονομικών φορέων όταν αποδεικνύεται ότι αυτοί δεν πληρούν τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που απαιτούνται από τα έγγραφα της σύμβασης. Προς τον σκοπό άλλωστε αυτό, οι προπαρατεθείσες διατάξεις της οδηγίας (και της οικείας εθνικής νομοθεσίας, άρθρα 102 και 79 παρ. 5) παρέχουν τις αναγκαίες εξουσίες στην αναθέτουσα αρχή να διερευνά την ύπαρξη εσφαλμένων/ανακριβών δηλώσεων στο ΕΕΕΣ και να απορρίπτει, ήδη κατά το στάδιο αυτό, οικονομικό φορέα όταν αποδεικνύεται από στοιχεία που διαθέτει είτε η συνδρομή λόγου αποκλεισμού (μεταξύ των οποίων και η παροχή ψευδών δηλώσεων στο ΕΕΕΣ ως προς την πλήρωση κριτηρίου επιλογής κατ’ άρθρο 73 παρ. 4 περ. ζ΄ του ν. 4412/2016) ή/και η μη πλήρωση απαιτούμενου κριτηρίου επιλογής, παρά τα αντιθέτως δηλούμενα στο ΕΕΕΣ, όπως ρητώς άλλωστε προβλέπεται στο άρθρο 73 παρ. 6 στην περίπτωση των λόγων αποκλεισμού, ισχύει δε mutatis mutandis και στην περίπτωση των κριτηρίων επιλογής που αποτελούν ομοίως προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό και πρέπει να συντρέχουν και κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς. Αντιστοίχως δε και οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς μπορούν να προσβάλουν ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ την απόφαση της αναθέτουσας αρχής με την οποία γίνονται δεκτές προσφορές ανταγωνιστών τους βάσει των δηλούμενων στο ΕΕΕΣ και κηρύσσεται προσωρινός ανάδοχος, προβάλλοντας με ειδικούς και ορισμένους ισχυρισμούς παρανομία της εν λόγω απόφασης, κατά την έννοια του άρθρου 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016, η οποία συνίσταται στην αποδοχή προσφοράς που δεν πληροί απαιτούμενο κριτήριο επιλογής παρά τα περί του αντιθέτου (ανακριβώς) δηλούμενα στο ΕΕΕΣ, εφ’ όσον όμως επικαλούνται και προσκομίζουν -φέροντες το οικείο βάρος απόδειξης- στοιχεία ικανά να τεκμηριώσουν το επικαλούμενο σφάλμα ή την ανακρίβεια των δηλώσεων και, εντεύθεν, τη μη πλήρωση του απαιτούμενου κριτηρίου, και υπό την προϋπόθεση ότι διαθέτουν έννομο προς τούτο συμφέρον, δηλαδή έχουν ή είχαν έννομο συμφέρον να τους ανατεθεί η σύμβαση και υπέστησαν ή ενδέχεται να υποστούν, εν όψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, ζημία από την εικαζόμενη ως παράνομη απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί αποδοχής προσφοράς ανταγωνιστών τους.
    

Ως προς το  τρίτο νομικό ζήτημα «Εάν έχουν τα άρθρα 346 παρ. 1, 360, 367 παρ. 1 και 372 του ν. 4412/2016 την έννοια ότι σε περίπτωση ακύρωσης απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ που απέρριψε λόγο προδικαστικής προσφυγής ως απαράδεκτο, το Δικαστήριο δύναται να εξετάσει πρωτογενώς την υπόθεση και να μην αναπέμψει στην ΕΑΔΗΣΥ, στην περίπτωση που ο σχετικός λόγος είναι αμιγώς νομικός και δεν αμφισβητείται το πραγματικό;» το δικαστήριο αποφάνθηκε ότι:

Σκ.17 «τα άρθρα 345 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (και ειδικότερα άρθρα 346 παρ. 1, 360, 367 παρ. 1 και 372), ερμηνευόμενα σε συνδυασμό με το άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ ΕΟΚ, έχουν την έννοια ότι δεν κωλύεται το δικαστήριο, όταν κρίνει ότι λόγος προσφυγής μη νομίμως απερρίφθη ως απαράδεκτος από την ΕΑΔΗΣΥ, να προβεί πρωτογενώς στην κατ’ ουσίαν εξέτασή του, εφ’ όσον όμως ο λόγος αυτός δεν σχετίζεται με τεχνικό ή μη εκκαθαρισμένο κατά το πραγματικό του μέρος ζήτημα.»

Σύμφωνα με τις εξής κρίσιμες σκέψεις :

16. Επειδή, όσον αφορά το τρίτο προς επίλυση νομικό ζήτημα, με τις διατάξεις των άρθρων 345 επ. του Βιβλίου IV «Έννομη προστασία» του ν. 4412/2016, αναμορφώθηκε το σύστημα παροχής έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων. Προβλέφθηκε, συγκεκριμένα, η σύσταση ανεξάρτητης αρχής (ήδη ΕΑΔΗΣΥ) αποκλειστικά αρμόδιας για την άσκηση διοικητικού ελέγχου επί των πράξεων που εκδίδουν οι αναθέτουσες αρχές κατά το προσυμβατικό στάδιο κατόπιν άσκησης εκ μέρους των διαγωνιζομένων προδικαστικής προσφυγής με ενδικοφανή χαρακτήρα, κατά την εξέταση δε της προδικαστικής αυτής προσφυγής η ΕΑΔΗΣΥ υποχρεούται να αποφαίνεται αιτιολογημένα επί του παραδεκτού και βασίμου των προβαλλόμενων από τα μέρη ισχυρισμών, νομικών και ουσιαστικών. Η εν λόγω προσφυγή αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση για την περαιτέρω άσκηση του ενδίκου βοηθήματος της αιτήσεως ακυρώσεως και αναστολής, με το οποίο δεν μπορούν να προβληθούν το πρώτον ενώπιον του δικαστηρίου πραγματικά περιστατικά και ουσιαστικοί ισχυρισμοί που δεν είχαν προβληθεί ενώπιον της Αρχής, εξαιρουμένων των αιτιάσεων που αφορούν αποκλειστικά στην αιτιολογία της απόφασής της και την ενώπιόν της διαδικασία (βλ. ΣτΕ 232/2024, σκ. 13, 1339/2023, σκ. 16 κ.ά.). Το ανωτέρω σύστημα οργανώθηκε από τον νομοθέτη (βλ. την οικεία αιτιολογική έκθεση) προκειμένου να επιτυγχάνεται η ταχεία επίλυση των σχετικών διαφορών ώστε να μην παρακωλύεται κατά τρόπο υπερβαίνοντα το αναγκαίο μέτρο η πρόοδος των διαδικασιών ανάθεσης, σύμφωνα άλλωστε και με τις επιταγές των δικονομικών οδηγιών. Έχει δε κριθεί στο πλαίσιο του δικονομικού αυτού συστήματος ότι σε περίπτωση σιωπηρής απόρριψης προδικαστικής προσφυγής εκ μέρους της ΕΑΔΗΣΥ, το δικαστήριο που επιλαμβάνεται ενδίκου βοηθήματος κατά της σιωπηρής απόρριψης δεν μπορεί πρωτογενώς να αποφανθεί επί της προσφυγής, ακόμη κι αν πρόκειται για αμιγώς νομικά ζητήματα, αλλά είναι υποχρεωμένο να ακυρώσει τη σιωπηρή απόρριψη και να αναπέμψει την υπόθεση στην ΕΑΔΗΣΥ προκειμένου να ασκήσει την εκ του νόμου αρμοδιότητά της, να αποφανθεί δηλαδή επί της προσφυγής με αιτιολογημένη απόφαση (βλ. ΣτΕ 194/2022 7μ., βλ. contra ΕΑ 293/2021 και 444/2022 7μ. παραπεμπτική στην Ολομέλεια). Ωστόσο, σε αντίθεση με την ανωτέρω περίπτωση, όταν η ΕΑΔΗΣΥ, στο πλαίσιο εξέτασης προσφυγής, απορρίπτει συγκεκριμένο λόγο ως απαράδεκτο, έχει, κατ’ αρχήν, ασκήσει την εκ του νόμου αρμοδιότητά για αιτιολογημένη απόφανση. Συνεπώς, δεν κωλύεται το επιλαμβανόμενο της σχετικής διαφοράς δικαστήριο, εάν κρίνει ότι μη νομίμως ο λόγος προσφυγής απερρίφθη από την ΕΑΔΗΣΥ ως απαράδεκτος, να προβεί πρωτογενώς στην κατ’ ουσία εξέτασή του, εφ’ όσον όμως ο λόγος αυτός δεν σχετίζεται με ζήτημα τεχνικό ή μη εκκαθαρισμένο κατά το πραγματικό μέρος του, όπως άλλωστε παγίως γινόταν δεκτό και υπό το κράτος των προηγούμενων δικονομικών συστημάτων για την επίλυση διαφορών του προσυμβατικού σταδίου (ν. 2522/1997 και 3886/2010), χάριν της αποτελεσματικότητας και ταχύτητας της έννομης προστασίας.

πηγή: Εργοληπτικόν Βήμα Νο_141 της ΠΕΣΕΔΕ

 Ακολουθήστε το gobhma.gr στο Google News για να έχετε έγκαιρη & έγκυρη τεχνική ενημέρωση