ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ10/2020 ΤΗΣ ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ ΤΗΣ ΑΕΠΠ, του Φώτιου Κατσίγιαννη, Προέδρου της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), Προέδρου Εφετών Δ.Δ. ε.τ.

Σύνθεση: Φώτιος Κατσίγιαννης, Πρόεδρος, Νικόλαος Σαββίδης, Εισηγητής, Μιχαήλ Διαθεσόπουλος, Κωνσταντίνος Κορομπέλης, Σταυρούλα Κουρή, Μιχαήλ Οικονόμου, Άννα Χριστοδουλάκου, Μέλη.

πηγή: Εργοληπτικόν βήμα Νο_119 της ΠΕΣΕΔΕ

Η μείζων Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. με την υπ’ αρ. 10/2020 απόφασή της απέρριψε προδικαστική προσφυγή κατά απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, με την οποία ζητήθηκε η ακύρωση της υπ’ αρ. 457/1/14.01.2020 απόφασης της Επιτροπής Εποπτείας και Ελέγχου Παιγνίων (Ε.Ε.Ε.Π.), αρμόδιας για τη διενέργεια του διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με την υπ’ αριθ. 1/2019 διακήρυξη «Διεθνής Πλειοδοτικός Διαγωνισμός για την Παραχώρηση Άδειας Λειτουργίας Επιχείρησης Καζίνο (ΕΚΑΖ) ευρέος φάσματος δραστηριοτήτων στο Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού – Αγίου Κοσμά». Με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Ε.Ε.Π. απορρίφθηκε η προσφορά της προσφεύγουσας και έγινε δεκτή η προσφορά της έτερης συνδιαγωνιζόμενης ένωσης εταιρειών κατά το στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής που υποβλήθηκαν από τους συμμετέχοντες στο πλαίσιο του ως άνω διαγωνισμού. Η συνδιαγωνιζόμενη ένωση εταιρειών άσκησε παρέμβαση υπέρ του κύρους της ως άνω απόφασης της Ε.Ε.Ε.Π. ζητώντας την απόρριψη της ασκηθείσας προδικαστικής προσφυγής.

Η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. προέβη στην εξέταση των λόγων της προσφυγής που αφορούσαν στην απόρριψη της προσφοράς της προσφεύγουσας, αλλά και αυτών που αφορούσαν στην αποδοχή της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών. Κατά την κρίση της Α.Ε.Π.Π., στο παρόν στάδιο εξέλιξης της νομολογίας σχετικά με τη συνδρομή εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα για την προσβολή πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας(βλ. ΕΑ ΣτΕ 299/2019), δεν μπορεί να μην αναγνωριστεί έννομο συμφέρον στην προσφεύγουσα, η οποία αποκλείσθηκε με την απόφαση της Ε.Ε.Ε.Π., να εξετασθεί επί της ουσίας η προδικαστική της προσφυγή και κατά το σκέλος με το οποίο αμφισβητείται η νομιμότητα του μη αποκλεισμού της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών.

Σύμφωνα με το σκεπτικό και το διατακτικό της εν λόγω απόφασης κρίθηκε ομόφωνα απορριπτέα η σχετική προδικαστική προσφυγή τόσο κατά το σκέλος της που αφορούσε στην απόρριψη της προσφοράς της προσφεύγουσας εταιρείας όσο και κατά το σκέλος της που αφορούσε στην αποδοχή της προσφοράς της συμμετέχουσας ένωσης εταιρειών.

Ακολουθούν εν περιλήψει τα σημαντικότερα σημεία της υπ’ αρ. 10/2020 απόφασης της Επταμελούς Σύνθεσης της Α.Ε.Π.Π.:

1. Η Α.Ε.Π.Π. απέρριψε λόγο προσφυγής περί ακυρότητας της προσβαλλόμενης απόφασης λόγω έκδοσής της από αναρμόδιο όργανο, κρίνοντας ότι δυνάμει του ισχύοντος θεσμικού πλαισίου (άρθρα 361 και 377 του ν. 4512/2018, άρθρο 109 του ν. 4446/2016, άρθρο 1 του ν. 2206/1994, η υπ’ αρ. ΔΕΕΟΘ Γ 0002374 ΕΞ 2018/22.02.2018 Απόφαση του Υπουργού Οικονομικών) η Ε.Ε.Ε.Π.(και όχι Υπουργός Οικονομικών), αποτελεί το αρμόδιο όργανο να εκδώσει τις εγκριτικές αποφάσεις κάθε σταδίου του διαγωνισμού, επομένως και της προσβαλλόμενης απόφασης. Η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. διευκρινίζει ότι σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις ο Υπουργός Οικονομικών προκηρύσσει και διενεργεί σχετικό πλειοδοτικό διαγωνισμό, εκτός αν αναθέσει τη διενέργειά του στην Ε.Ε.Ε.Π., η οποία έχει τη γενική αρμοδιότητα για τη διενέργεια των διαγωνισμών για την παραχώρηση αδειών λειτουργίας καζίνο. Στην περίπτωση που ο Υπουργός αναθέσει τη διενέργεια του επίμαχου διαγωνισμού στην Ε.Ε.Ε.Π., όπως εν προκειμένω, η τελευταία με την ιδιότητά της ως αρχής που διενεργεί το διαγωνισμό ασκεί όλες τις αποφασιστικές αρμοδιότητες αναθέτουσας αρχής από την προκήρυξη του πλειοδοτικού διαγωνισμού μέχρι την κατακύρωση του αποτελέσματός του.

2. Επιπροσθέτως, με την ως άνω απόφαση της Επταμελούς Σύνθεσης της Α.Ε.Π.Π. κρίθηκε ότι η Ε.Ε.Ε.Π. νομίμως και κατά δέσμια αρμοδιότητα απέρριψε την προσφορά της προσφεύγουσας για το λόγο ότι η υποβληθείσα από την τελευταία εγγυητική επιστολή συμμετοχής είχε μικρότερη χρονική ισχύ από την κατ’ ελάχιστο οριζόμενη στους όρους της διακήρυξης σε συνδυασμό με την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών. Επικαλούμενη πάγια σχετική νομολογία, η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. επισημαίνει ότι η αναγραφή στο σώμα της εγγυητικής επιστολής του κατά τη διακήρυξη απαιτουμένου ελαχίστου χρόνου ισχύος της αποτελεί στοιχείο του κύρους της και, κατά συνέπεια, προϋπόθεση του κύρους της υποβαλλομένης προσφοράς, ή, άλλως, ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για τη συμμετοχή μιας επιχείρησης σε διαγωνισμό δημόσιας σύμβασης, η οποία δεν είναι δεκτική συμπλήρωσης εκ των υστέρων (ΕΑ ΣτΕ1400/2007, Σ.τ.Ε. 3026/2004, 963/2000,4355/1997, Ε.Α. 512/2005, 470/2000, 34, 282/2003). Διότι, με την αναφορά του προβλεπόμενου στη διακήρυξη χρόνου ισχύος της διασφαλίζεται η εξυπηρέτηση του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει ο νομοθέτης που συνίσταται στην άμεση και απρόσκοπτη καταβολή στην αναθέτουσα αρχή του ποσού της εγγυητικής επιστολής σε περίπτωση αθέτησης από το συμμετέχοντα στο διαγωνισμό των συναφών υποχρεώσεών του (Σ.τ.Ε. 963/2000, 2513/1993).

Η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. απεφάνθη, περαιτέρω, ότι η Ε.Ε.Ε.Π. νομίμως έκανε δεκτή την εγγυητική επιστολή συμμετοχής της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών, μολονότι στο σώμα της εγγυητικής αυτής επιστολής δεν αναφέρεται η καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών.  Η Α.Ε.Π.Π. διευκρινίζει ότι σε αντιδιαστολή με την ως άνω ουσιώδη πλημμέλεια που έφερε η εγγυητική επιστολή της προσφεύγουσας, η μη αναφορά στο σώμα της εγγυητικής επιστολής της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής προσφορών, αποτελεί κατά την πάγια νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων και τη διοικητική νομολογία της Α.Ε.Π.Π. επουσιώδες σφάλμα της εγγυητικής επιστολής που δεν επιδρά στο κύρος της, δεδομένου ότι δεν γεννάται σύγχυση ως προς την ταυτότητα του υπέρ ου η εγγύηση, ούτε καταλείπεται αμφιβολία ως προς τη δέσμευση του εγγυητή (άλλες τέτοιες ελλείψεις και σφάλματα έχει κριθεί ότι συνιστούν η παράλειψη αναγραφής του Α.Φ.Μ., η πλημμελής αναγραφή της διεύθυνσης του προσφέροντος στο σώμα της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, η παράλειψη αναγραφής του αριθμού πρωτοκόλλου της διακήρυξης, βλ. Σ.τ.Ε. 1073/1993, Ε.Σ. Τμ. VI 1328, 1330/2018, 1876/2017, Α.Ε.Π.Π. 102/2017, 829/2018, 843/2018,).

3.Κατ’ εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης, η οποία προϋποθέτει ότι όλοι οι όροι και τρόποι διεξαγωγής της διαδικασίας ανάθεσης πρέπει να διατυπώνονται με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού, η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. έκρινε ότι η προσφεύγουσα οφείλει να υποβάλει μόνο τα αξιούμενα από τη διακήρυξη δικαιολογητικά και στοιχεία για την απόδειξη των απαιτούμενων κατά τη διακήρυξη τεχνικών και επαγγελματικών ιδιοτήτων, επομένως, δεν είναι νόμιμος ο αποκλεισμός της λόγω μη προσκόμισης διαφορετικών από τα προβλεπόμενα ή και επιπλέον δικαιολογητικών συμμετοχής από αυτά που απαιτούνται σύμφωνα με τη διακήρυξη. Ειδικότερα, κρίθηκε ότι μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της προσφεύγουσας με την αιτιολογία ότι δεν προέκυπτε η δέσμευση αποδεκτού πιστωτικού ιδρύματος ότι η τελευταία διαθέτει την απαιτούμενη κατά τη διακήρυξη οικονομική και χρηματοοικονομική ικανότητα για τη χρηματοδότηση με ίδια ή και δανειακά κεφάλαια της καταβολής του αρχικού τιμήματος και της πρώτης φάσης ανάπτυξης του έργου. Η Α.Ε.Π.Π. επεσήμανε σχετικώς, ότι κατά την οικεία διακήρυξη οι συμμετέχοντες οφείλουν να υποβάλουν επιστολή πιστωτικού ιδρύματος από την οποία να αποδεικνύεται ότι έχουν τη δυνατότητα και όχι την ικανότητα να χρηματοδοτήσουν με ίδια ή και δανειακά κεφάλαια την καταβολή του αρχικού τιμήματος και της πρώτης φάσης ανάπτυξης του έργου. Ομοίως, κρίθηκε από την Α.Ε.Π.Π. ότι μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της προσφεύγουσας με την αιτιολογία ότι η τελευταία δεν προσκόμισε για την απόδειξη της τεχνικής και επαγγελματικής της ικανότητας έγγραφο, το οποίο να αποδεικνύει εκτός από τη λειτουργία και την κατασκευή ξενοδοχείου, καθώς από τη γραμματική διατύπωση των σχετικών όρων της διακήρυξης δεν προέκυπτε τέτοια υποχρέωση για τους συμμετέχοντες οικονομικούς φορείς.

4.Η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. εξέτασε, όπως αναφέρθηκε, και λόγους προσφυγής κατά της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών, οι οποίοι αφορούν τη συνδρομή λόγων αποκλεισμού, ήτοι, παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού και διάπραξη σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, στο πρόσωπο θυγατρικών εταιρειών των μελών της παρεμβαίνουσας ένωσης, οι οποίοι (λόγοι) δεν δηλώθηκαν από την παρεμβαίνουσα ένωση στο σχετικό Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής. Η Α.Ε.Π.Π. επισημαίνει στη σχετική της κρίση, ότι και υπό την εκδοχή ότι θα συνέτρεχαν οι ως άνω λόγοι αποκλεισμού, αφενός, δεν προβλέπεται σύμφωνα με τη διακήρυξη στο παρόν στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας(έλεγχος δικαιολογητικών συμμετοχής) ποινή απόρριψης της προσφοράς για τον ως άνω αναφερόμενο λόγο, αφετέρου, σύμφωνα με τη διακήρυξη και το άρθρο 39 του ν. 4413/2016 δεν θα μπορούσε να αποκλειστεί η παρεμβαίνουσα ένωση εταιρειών, αν προηγουμένως, η Ε.Ε.Ε.Π. δεν της παρείχε τη δυνατότητα να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τυχόν έλαβε επαρκή μέτρα για την απόδειξη της αξιοπιστίας της. Σε κάθε περίπτωση, σημειώνεται ότι σύμφωνα με τις σχετικές προβλέψεις των ως άνω διατάξεων, συντρέχει λόγος αποκλεισμού στο πρόσωπο συμμετέχοντος, αν ο ίδιος ή μέλος του, αν πρόκειται για ένωση προσώπων, έχει συνάψει συμφωνίες με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού (το ίδιο ισχύει και τη διάπραξη άλλων επαγγελματικών παραπτωμάτων) και όχι άλλοι, τρίτοι φορείς με τους οποίους μπορεί να συνδέεται με οιονδήποτε τρόπο, όπως εν προκειμένω οι θυγατρικές της παρεμβαίνουσας ένωσης. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε μη νόμιμη διεύρυνση των ως άνω δυνητικών λόγων αποκλεισμού ενός οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή του σε διαγωνισμό. Εν όψει και των ανωτέρω και ως άνω λόγοι προσφυγής κρίθηκαν απορριπτέοι.

5. Η προσφεύγουσα προέβαλε με σχετικό λόγο προσφυγής της ότι στο πρόσωπο της παρεμβαίνουσας ένωσης συντρέχει κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, καθώς οι εκπρόσωποι του νομικού συμβούλου (δικηγορική εταιρεία) της Ε.Ε.Ε.Π. επί της διαγωνιστικής διαδικασίας, πάσχουν από υποκειμενική μεροληψία υπέρ της παρεμβαίνουσας ένωσης, λόγω της σχέσης που είχαν και διατηρούν με μέλος της ένωσης και ότι για το λόγο αυτή η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης έπρεπε να απορριφθεί. Η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π., ερμηνεύοντας τις διατάξεις του άρθρου 35 του ν. 4413/2016 περί σύγκρουσης συμφερόντων και τους σχετικούς όρους της διακήρυξης υπό το πρίσμα της νομολογίας του Ευρωπαϊκού και των Εθνικών Δικαστηρίων, διαπιστώνει αρχικώς ότι στην προκειμένη περίπτωση, δεν αποδείχθηκε, ούτε ότι ο νομικός σύμβουλος της Ε.Ε.Ε.Π. είχε και διατηρεί επαγγελματικό δεσμό με το μέλος της παρεμβαίνουσας, ούτε ότι με την ιδιότητά του ως νομικού συμβούλου της Ε.Ε.Ε.Π. επί της διαγωνιστικής διαδικασίας μπορούσε να ασκήσει ουσιώδη επιρροή στις αποφάσεις της Ε.Ε.Ε.Π. κατά την αξιολόγηση του φακέλου των δικαιολογητικών των υποψηφίων, ούτε προκύπτει ότι άσκησε τέτοια επιρροή. Περαιτέρω και εν όψει της αρχής της αυτοτέλειας των νομικών προσώπων, σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 35 του ν. 4413/2016, συντρέχει με υποψήφιο ή προσφέροντα οικονομικό φορέα που συμμετέχει στην επίμαχη διαδικασία ανάθεσης και όχι με θυγατρική του εταιρεία ή με εταιρεία με την οποία ο υποψήφιος συνδέεται με άλλον τρόπο(βάσει της αρχής αυτής οι ιδιότητες και οι σχέσεις που συντρέχουν για ορισμένο νομικό πρόσωπο, το οποίο δεν συμμετέχει σε συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία, δεν επιτρέπεται να αποδίδονται σε συνδεδεμένη εταιρεία, ΕΑ ΣτΕ 781/2007, ΓενΔ T-457/10 – Evropaïki Dynamiki κατά Επιτροπής, ΔΕΕ C-538/07 – Assitur). Κατά συνέπεια, ο λόγος προσφυγής περί σύγκρουσης συμφερόντων λόγω της παροχής εκ μέρους του νομικού συμβούλου της Ε.Ε.Π.Π. νομικών υπηρεσιών σε τρίτα νομικά πρόσωπα κρίνεται αβάσιμος. Επισημαίνεται, ακόμη, ότι ο αποκλεισμός της προσφεύγουσας προήλθε εξαιτίας της μη συμμόρφωσής της με απαράβατους επί ποινή απόρριψης όρους της διακήρυξης. Κατά συνέπεια, η απόφαση της Ε.Ε.Ε.Π. να απορρίψει την προσφορά της προσφεύγουσας δεν μπορεί αντικειμενικά να αποτέλεσε προϊόν επιρροής του νομικού της συμβούλου, αφού έλαβε χώρα κατά δέσμια αρμοδιότητα της Ε.Ε.Ε.Π. Η Επταμελής Σύνθεση της Α.Ε.Π.Π. καταλήγει ότι ακόμα και υπό την εκδοχή ότι υφίστατο κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων συνιστώσα λόγο αποκλεισμού για την παρεμβαίνουσα ένωση εταιρειών, η κατάσταση αυτή δεν θα οδηγούσε άνευ ετέρου στον αποκλεισμό της, διότι η Ε.Ε.Ε.Π. όφειλε προηγουμένως κατά τις ως άνω διατάξεις να δώσει στην παρεμβαίνουσα ένωση εταιρειών τη δυνατότητα να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τυχόν έλαβε επαρκή μέτρα για την απόδειξη της αξιοπιστίας της παρά τη συνδρομή του επίμαχου λόγου αποκλεισμού. Εν όψει και των ανωτέρω και ο ως άνω λόγος προσφυγής κρίθηκε απορριπτέος.