Δέσμευση τρίτου δανείζοντος εμπειρία – Σχόλιο επί της ΑΕΠΠ 7μ Ε11/2020
Δέσμευση τρίτου δανείζοντος εμπειρία – Σχόλιο επί της ΑΕΠΠ 7μ Ε11/2020 της Σοφίας Φ. Κατσίγιαννη, Νομικού / Master 2 Δημοσίου Δικαίου Πανεπιστημίου Paris 1 Panthéon-Sorbonne
πηγή: Εργοληπτικόν Βήμα Νο_123 της ΠΕΣΕΔΕ
ΜΕ ΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ ΜΕ ΑΡΙΘ. 11/2020 Η ΕΠΤΑΜΕΛΗΣ ΣΥΝΘΕΣΗ ΤΗΣ ΑΕΠΠ ΕΠΕΛΗΦΘΗ ΔΙΑΦΟΡΑΣ ΠΟΥ ΑΝΕΚΥΨΕ ΣΕ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟ ΓΙΑ ΤΗ ΣΥΝΑΨΗ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ ΠΛΑΙΣΙΟ ΜΕ ΜΕΙΚΤΟ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑΣ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΓΙΑ ΤΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ ΕΠΕΞΕΡΓΑΣΙΑΣ ΝΕΡΟΥ.
Το βασικό αντικείμενο της προσφυγής αφορούσε τη στήριξη οικονομικού φορέα σε ικανότητες τρίτου ως προς την απόδειξη κριτηρίων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας. Ειδικότερα, με την προσβληθείσα απόφασή του, ο αναθέτων φορέας απέκλεισε τον προσφεύγοντα, διότι από τα προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα δεν προέκυψε κατά τρόπο ορισμένο και επαρκή η δέσμευση του δανείζοντος να διαθέσει στο διαγωνιζόμενο τους αναγκαίους πόρους για την εκτέλεση της σύμβασης.
Η ΑΕΠΠ απέρριψε την προσφυγή επικυρώνοντας το σκεπτικό της αναθέτουσας αρχής. Ειδικότερα, ως προς το επίμαχο ζήτημα η ΑΕΠΠ έκρινε ως εξής:
Από την εφαρμοστέα νομοθεσία και τη σχετική νομολογία προκύπτει, αφενός ότι η δάνεια εμπειρία αφορά πάσης φύσης πόρους, τους οποίους ο προσφέρων πρέπει να αποδεικνύει στον αναθέτοντα ότι θα έχει στη διάθεσή του και αφετέρου ότι εναπόκειται στον αναθέτοντα φορέα να εξετάσει τη λυσιτέλεια των αποδεικτικών μέσων που προσκόμισε ο διαγωνιζόμενος ως προς την έγκυρη και επαρκή δέσμευση του τρίτου φορέα απέναντί του, σχετικά με την πραγματική πρόθεσή του να συνδράμει αυτόν στην εκτέλεση της σύμβασης. Στην προκείμενη περίπτωση, από το προσκομισθέν από την προσφεύγουσα ιδιωτικό συμφωνητικό και τις σχετικές διευκρινίσεις, προέκυψε ότι ο τρίτος δανείζων την προσφεύγουσα εμπειρία οικονομικός φορέας θα παράσχει στήριξη στην προσφεύγουσα. Ωστόσο, η δέσμευση του τρίτου περιορίστηκε στην παροχή συμβουλευτικών και συναφών υπηρεσιών, συναρτώμενων με την αποκτηθείσα από αυτόν από την εκτέλεση των συναφών συμβάσεων εμπειρία και τεχνογνωσία, παρά το γεγονός ότι ο νόμος προβλέπει τη δυνητική διάθεση «όλων των αναγκαίων πόρων» για την προσήκουσα εκτέλεση του έργου, ήτοι, ενδεικτικώς, τεχνογνωσία, ανθρώπινο δυναμικό, υλικοτεχνική υποδομή. Σε κάθε, δε, περίπτωση – ακόμη και υπό την εκδοχή ότι εφόσον εν προκειμένω το ζητούμενο από τη διακήρυξη κριτήριο επιλογής δεν συνδεόταν ρητώς με συγκεκριμένα επαγγελματικά προσόντα και, συνακόλουθα, δεν προέκυπτε η υποχρεωτική παροχή συγκεκριμένων πόρων, ούτε ήταν υποχρεωτική, βάσει της διακήρυξης, η υπεργολαβία – εν προκειμένω η προσφεύγουσα δεν ανταποκρίθηκε στην υποχρέωση που είχε βάσει του νόμου και της διακήρυξης να αποδείξει στον αναθέτοντα φορέα τον τρόπο με τον οποίο θα διαθέσει τους δηλούμενους εκ μέρους της πόρους που δανείζεται από τον τρίτο, αφού τόσο το προσκομισθέν από αυτήν ιδιωτικό συμφωνητικό όσο και οι διευκρινίσεις της επί του ερωτήματος του αναθέτοντος ήταν κατά τούτο αόριστα. Συνακόλουθα, δεν προέκυψε ότι η δανειζόμενη στην προσφεύγουσα εμπειρία είναι η απαιτούμενη για την προσήκουσα εκτέλεση της σύμβασης, και, επομένως, νομίμως αποκλείστηκε αυτή από το διαγωνισμό.
Η ως άνω απόφαση της ΑΕΠΠ εισφέρει – κατά την άποψή μας – σημαντικά ως προς την ερμηνεία της απαίτησης των οικείων νομοθετικών διατάξεων (εν προκειμένω αυτών του άρθρου 307 παρ. 2 Ν. 4412/2016, οι οποίες εν πολλοίς επαναλαμβάνουν τις προβλέψεις του άρθρου 78 παρ. 1 εδ. γ’ του ίδιου νόμου) να αποδεικνύει ο οικονομικός φορέας που στηρίζεται στην ικανότητα τρίτου για τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, ιδίως, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης του δανείζοντος.
Ειδικότερα, βάσει των ανωτέρω νομοθετικών διατάξεων – ερμηνευόμενων υπό το πρίσμα της σχετικής νομολογίας του ΔΕΕ – απαιτείται από τους διαγωνιζόμενους που στηρίζονται σε ικανότητες τρίτου να αποδείξουν την πραγματική δυνατότητα και τη δέσμευση του τελευταίου να τους διαθέσει τους απαραίτητους για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης πόρους, απαίτηση που αποτελεί θεμελιώδη όρο για την επίκληση δάνειας ικανότητας.
Οι ανωτέρω διατάξεις, κατά το γράμμα τους, δεν προσδιορίζουν συγκεκριμένα τα αποδεικτικά μέσα (είδος εγγράφων, τύπος κ.λπ.) από τα οποία θα προκύπτει η διάθεση των απαραίτητων πόρων από τον τρίτο προς το διαγωνιζόμενο, αλλά αντιθέτως αναφέρουν ενδεικτικά (με τη χρήση των όρων «ιδίως», «παραδείγματος χάριν») την προσκόμιση σχετικής δέσμευσης των τρίτων για το σκοπό αυτό. Ωστόσο, προκειμένου ν0α εξασφαλίζεται από την αναθέτουσα αρχή ότι ο διαγωνιζόμενος οικονομικός φορέας θα έχει πράγματι στη διάθεσή του τα μέσα που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης, πρέπει στα προσκομιζόμενα για τη δέσμευση του τρίτου αποδεικτικά μέσα να προσδιορίζονται οι διατιθέμενοι από τον τρίτο πόροιως προς το είδος και το εύρος τους, καθώς επίσης και να καθορίζεται ο τρόπος χρησιμοποίησης αυτών (πρβλ. ΔΕφΘεσ 2/2021).
Στο πνεύμα αυτό, η ΑΕΠΠ έκρινε πρωτογενώς ότι η παροχή συμβουλευτικών υπηρεσιών από τον τρίτο προς το διαγωνιζόμενο, σε περίπτωση που αυτός αναδειχθεί ανάδοχος της σύμβασης, δεν συνιστά πραγματική διάθεση των απαραίτητων πόρων για την εκτέλεση της σύμβασης. Η Αρχή επιβεβαίωσε, έτσι, ότι η δάνεια εμπειρία δεν μπορεί να συνίσταται στην αόριστη επίκληση μιας συνεργασίας μεταξύ αναδόχου και δανείζοντος. Είναι στοιχείο εξασφάλισης της προσήκουσας εκτέλεσης της σύμβασης. Επομένως, λαμβάνοντας την απόφαση να συμμετάσχουν σε διαγωνισμό επικαλούμενοι δάνεια εμπειρία, οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να αποδίδουν τη δέουσα σημασία στην επίκληση και την απόδειξη αυτής.
