Δημόσιες συμβάσεις: Έργο ή εργασίες τοποθέτησης – εγκατάστασης;

Η Πολιτικός μηχανικός MSc, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό ΕΑΔΗΣΥ, κα Ευαγγελία Πέτρου αναλύει στο  Εργοληπτικόν Βήμα Νο_136 το σύνθετο ζήτημα της ορθής διάκρισης μεταξύ έργου και προμήθειας ή υπηρεσίας που εντοπίζεται κυρίως στο πλαίσιο ανάθεσης μεικτών συμβάσεων.

Στο πεδίο των δημόσιων συμβάσεων, λόγω της συχνής εμφάνισης περίπλοκων ζητημάτων ως προς τη διάκριση των τεχνικών εργασιών από τις υπηρεσίες ή τη συσχέτιση μεταξύ έργου και προμήθειας, ανακύπτει τακτικά το ερώτημα “έργο ή εργασίες τοποθέτησης – εγκατάστασης;”. Διαπιστώνεται μάλιστα ότι το σύνθετο ζήτημα της ορθής διάκρισης μεταξύ έργου και προμήθειας ή υπηρεσίας, εντοπίζεται κυρίως στο πλαίσιο ανάθεσης μεικτών συμβάσεων.

Ο Ν. 4412/2016 όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, κατά το Άρθρο 2 παρ. 1 περ. 6-9 ορίζει ότι:

«6) ως «δημόσιες συμβάσεις έργων» και ως «συμβάσεις έργων» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο:

α) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α΄ και στο Παράρτημα Ι του Προσαρτήματος Β΄,

β) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση έργου,

γ) την υλοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, έργου ανταποκρινόμενου στις απαιτήσεις που ορίζει η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας που ασκεί αποφασιστική επιρροή στο είδος ή τη μελέτη του έργου,

7) ως «έργο» νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου δομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, το οποίο επαρκεί καθαυτό για την επιτέλεση οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας,

7α) ως «δημόσιες συμβάσεις μελετών και τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών» νοούνται όλες οι συμβάσεις με αντικείμενο την εκπόνηση μελετών και την παροχή τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι οποίες συνδέονται με την εκτέλεση έργου, κατά την έννοια της περ. 7 ή τον χωρικό σχεδιασμό, όταν οι μελέτες δεν εκπονούνται και οι υπηρεσίες δεν παρέχονται από το προσωπικό της αναθέτουσας αρχής,

8) ως «δημόσιες συμβάσεις προμηθειών» και ως «συμβάσεις προμηθειών» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, προϊόντων. Μια σύμβαση προμηθειών μπορεί να περιλαμβάνει, παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης,

9) ως «δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών» και ως «συμβάσεις υπηρεσιών» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών που δεν εμπίπτουν στην περ. 7α. […]».

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, μαζί με την αποκρυστάλλωση της πάγιας νομολογίας, όσον αφορά τη διάκριση συνάγονται τα ακόλουθα: Ως δημόσιο τεχνικό έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, συντήρηση ή ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση και το αποτέλεσμα της οποίας συνδέεται άμεσα με το έδαφος ή το υπέδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό, ώστε να μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί συστατικό του και να μην μπορεί να αποχωρισθεί από αυτό χωρίς βλάβη ή αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού του, και ανεξαρτήτως του αν προσδιορίζεται επακριβώς το κόστος της προμήθειας σε σχέση με το κόστος των εργασιών τοποθέτησης. Αντίθετα, πρόκειται για εκτέλεση εργασιών και όχι για δημόσιο τεχνικό έργο, όταν το αποτέλεσμα των εργασιών δεν καθίσταται συστατικό του εδάφους, καθώς και όταν για την επίτευξη του αποτελέσματος δεν απαιτούνται ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις και μέθοδοι και εξειδικευμένο τεχνικό προσωπικό, αλλά αυτές δύναται να εκτελεστούν προσηκόντως από επαγγελματίες – τεχνίτες, που διαθέτουν τα κατάλληλα μηχανήματα/εξοπλισμό και τη σχετική εμπειρία. Κατά την προμήθεια προϊόντων είναι δυνατή και συχνά αναγκαία η συμπερίληψη στο συμβατικό αντικείμενο κάποιων απαραίτητων συνοδευτικών εργασιών και υπηρεσιών, όπως η εγκατάσταση ή/και η αποξήλωση προηγούμενου εγκατεστημένου προϊόντος, με την προϋπόθεση όμως ότι οι παραπάνω εργασίες λαμβάνουν χώρα συμπληρωματικά και επικουρικά στην ίδια τη λειτουργία του προϊόντος, με αποτέλεσμα αυτές ναι μεν να είναι κρίσιμες για αυτήν αλλά ουδόλως να προσδιορίζουν και να συμβάλουν στα τελικά χαρακτηριστικά και τη διαμόρφωση του τεχνικοοικονομικού προσδιορισμού του αποτελέσματος υλοποίησης του συμβατικού αντικειμένου, η οποία εξαρτάται αποκλειστικώς από τα τεχνικά χαρακτηριστικά του προϊόντος. Περαιτέρω, οι τεχνικές προπαρασκευαστικές ή εγκαταστατικές εργασίες, που επιτρέπονται στο πλαίσιο μιας σύμβασης προμήθειας, χωρίς να αναιρείται αυτός ο χαρακτήρας της, είναι σχετικώς απλές, μη χρονοβόρες και τεχνικά προδιαγεγραμμένες εξαντλητικά, εξαρτώνται δε αποκλειστικά ή έστω σε ιδιαίτερα μεγάλο βαθμό από τις προδιαγραφές και τις οδηγίες που θέτει ο ίδιος ο κατασκευαστής του προϊόντος. Κατ’ αυτόν τον τρόπο καταλείπεται κατά το δυνατόν μικρότερο περιθώριο πρωτοβουλίας, αυτοτελούς σχεδιαστικής και ερευνητικής συμβολής και αυτοσχεδιασμού στον εφαρμόζοντα αυτές τεχνικό ή σε εξατομίκευση και παραμετροποίηση από την αναθέτουσα που τυχόν δώσει στον τεχνικό εντολή όπως εφαρμόσει τέτοιες προσαρμογές.

Από την επισκόπηση αποφάσεων[1] της ΑΕΠΠ (ήδη ΕΑΔΗΣΥ) και ανωτάτων ελληνικών Δικαστηρίων που κρίνουν επί του θέματος, καθίσταται σαφές ότι:

• Το στοιχείο της σύνδεσης των εργασιών με την εκπόνηση ως προϋπόθεσής τους ή έστω και εφαρμογής μιας μελέτης επί του ειδικότερου αντικειμένου που αφορά η σύμβαση, παράγοντας που παραπέμπει σε εξατομίκευση, παραμετροποίηση και προσαρμογή του συμβατικού αντικειμένου στις προκείμενες ανάγκες της αναθέτουσας, συνιστά σοβαρή ένδειξη ότι το αντικείμενο της δημόσιας σύμβασης συνέχεται εντονότερα με έργο παρά με προμήθεια ή υπηρεσία.
• Μια σύμβαση έργου δεν δύναται παρά να περιέχει έστω και κατά ένα περιορισμένο μέρος αυτής, μια συμβολή του αναδόχου στο ερευνητικό και σχεδιαστικό υπόβαθρο της εκτέλεσής του, είτε με πρωτοβουλία του αναδόχου κατά την προσπάθεια επίτευξης του τεχνικού αποτελέσματος και προσαρμογής του στις τεχνικές και φυσικές ιδιαιτερότητες, είτε μετά από αντίστοιχο αίτημα της αναθέτουσας προς διόρθωση μελετητικών σφαλμάτων ή προσαρμογής της μελέτης, και αυτά ακόμη και όταν η μελέτη είναι ήδη έτοιμη από την αναθέτουσα αρχή. Και αυτό διότι ακόμη και σε αυτή την περίπτωση, ο εφαρμόζων τη μελέτη ανάδοχος-εργολήπτης έχει την υποχρέωση, η οποία συμπεριλαμβάνεται αυτονόητα στο συμβατικό αντικείμενο εκτέλεσης του έργου, να προβαίνει στις απαραίτητες, έστω και όλως περιορισμένες, τεχνικές προσαρμογές και διορθώσεις κατά τη διαδικασία με την οποία υλοποιεί τη μελέτη σε απτό έργο.
• Είναι σύμφυτη με την ίδια την έννοια του έργου η αδυναμία εξαντλητικής προπεριγραφής του τελικού αποτελέσματος, υπό την έννοια ότι ναι μεν είναι δυνατός όσο το δυνατόν εγγύτερος στο τελικό πραγματικό αποτέλεσμα σχεδιασμός ως και η περιγραφή της τεχνικοοικονομικής λειτουργίας που θα εξυπηρετεί μετά των προσδιοριστικών της στοιχείων, πλην όμως όχι και ο ολοκληρωτικός εκ των προτέρων προσδιορισμός του αποτελέσματος υλοποίησης του συμβατικού αντικειμένου, σε αντίθεση με ό,τι κατά κανόνα συμβαίνει στην προμήθεια.
• Τα πλέον προσδιοριστικά στοιχεία για την κρίση περί του ποιο επιμέρους αντικείμενο προέχει εντός μεικτού αντικειμένου ανάγονται:

• στην κρισιμότητα της συνέργειας των τεχνικών εργασιών μετά των επιμέρους προμηθευόμενων προϊόντων ως προς την επίτευξη του τελικού αποτελέσματος,
• στον τυχόν εκτεταμένο χαρακτήρα των τεχνικών εργασιών, όπως προκύπτει όχι μόνο από την ανάλυση επιμέρους στοιχείων του προϋπολογισμού, αλλά πρωτίστως από την περιγραφή του συμβατικού αντικειμένου εντός της διακήρυξης, με ειδικότερη έμφαση στη διαστρωμάτωση των εργασιών αυτών σε τυχόν πολλαπλά, διαδοχικά, αλληλοσυνδεόμενα μεταξύ τους επιμέρους στάδια, η οποία δεν συνάδει με τον κατά κανόνα άμεσο ή έστω βραχυχρόνιο χαρακτήρα μιας εργασίας απλής εγκατάστασης και θέσης σε λειτουργία ενός προϊόντος,
• στο τυχόν εκτεταμένο εύρος των προπαρασκευαστικών εργασιών και εργασιών εγκατάστασης και διασύνδεσης που απαιτούνται προ της θέσης του προμηθευόμενου προϊόντος σε λειτουργία,
• στο χρονικό εύρος που απαιτείται από την έναρξη έως την ολοκλήρωση εκτέλεσης του συμβατικού αντικειμένου, δεδομένου ότι οι προμήθειες, ακόμη και όταν εντάσσονται σε ένα πλαίσιο επιμέρους τμηματικών παραδόσεων, έχουν σε κάθε περίπτωση εκ φύσεως στιγμιαίο χαρακτήρα, σε αντίθεση με την εκτέλεση ενός τεχνικού έργου,
• στην τυχόν σύνθεση του τελικού παραδοτέου αντικειμένου από περισσότερα διαφορετικής φύσης και επιμέρους λειτουργίας προϊόντα, και μάλιστα αρκετών μεταξύ τους διαφορετικών ειδών με καθαρά διακριτό μεταξύ τους ρόλο, τα οποία μόνο με τη μεταξύ τους διασύνδεση μέσω τεχνικών εργασιών μπορούν από μεμονωμένα προϊόντα να τραπούν σε ένα, ενιαίο και αυτοτελούς σκοπού ολοκληρωμένο σύστημα. Εξάλλου, κάθε τεχνικό έργο κατασκευάζεται ως ένα ολοκληρωμένο σύνολο συντιθέμενων μεταξύ τους με συνδετικές και εγκαταστατικές εργασίες επιμέρους πραγμάτων, τα οποία προ της κατασκευαστικής διαδικασίας ήταν κινητά και αρκετά από αυτά εισάγονται και ενσωματώνονται στο έργο έτοιμα και προκατασκευασμένα με προηγούμενες εργασίες άσχετες με αυτή καθαυτή την κατασκευαστική διαδικασία και δραστηριότητα.
• Η επιμέρους εκτιμώμενη αξία κάθε στοιχείου μεικτής σύμβασης συνιστά κριτήριο περί του κυρίου αντικειμένου αυτής μόνο όσον αφορά την ιεράρχηση μεταξύ προμήθειας και υπηρεσίας, κατά το άρ. 4 παρ. 2 Ν. 4412/2016, ενώ το κριτήριο αυτό δεν είναι αφ’ εαυτού το μόνο κρίσιμο και αποκλειστικό όσον αφορά την ιεράρχηση ως κυρίου αντικειμένου μεταξύ έργου και προμήθειας ή έργου και υπηρεσίας, αφού οι παρ. 6 και 7 Ν. 4412/2016 δεν προβλέπουν τίποτε αντίστοιχο.
• Aν το κύριο αντικείμενο μπορούσε να εξαχθεί αυτόματα με μόνη τη σύγκριση των επιμέρους κονδυλίων που συνθέτουν την εκτιμώμενη αξία μεικτής σύμβασης έργου και προμήθειας/υπηρεσίας, δεν θα υφίστατο λόγος για την, κατ’ άρ. 4 παρ. 7 Ν. 4412/2016, παραπομπή της οικείας κρίσης σε Τεχνικό Συμβούλιο.
• Το άρ. 4 παρ. 7 Ν. 4412/2016 περί μεικτών συμβάσεων με στοιχεία έργου, δεν αναιρεί το κύριο αντικείμενο της σύμβασης ως προς την προσδιοριστική παράμετρο του διέποντος τη διαδικασία νομικού καθεστώτος, αλλά καθιερώνει μια ειδική προπαρασκευαστική, της οικείας διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης, επιμέρους διαδικασία με ειδική αρμοδιότητα του οριζόμενου ανά περίπτωση οργάνου, το οποίο οφείλει να κρίνει το κύριο αντικείμενο με βάση τις εν γένει διέπουσες το ζήτημα διατάξεις και τα σχετικά νομολογιακά πορίσματα.

Επομένως, όσον αφορά στις μεικτές δηόσιες συμβάσεις με στοιχεία έργου και ειδικώς λόγω της συχνής εμφάνισης περίπλοκων ζητημάτων ως προς τη διάκριση των τεχνικών εργασιών από τις υπηρεσίες ή τη συσχέτιση μεταξύ έργου και προμήθειας, ο νομοθέτης επαφίεται στη γνώμη του αρμόδιου κατά περίπτωση Τεχνικού Συμβουλίου, και δη ως ουσιώδη τύπο της διαδικασίας.

[1] Ενδεικτικά: ΑΕΠΠ 590/2018, ΑΕΠΠ 173/2017, ΕλΣυν VII Tμ. 1223/2022, ΣτΕ 2387/2009.

πηγή: Εργοληπτικόν Βήμα Νο_136 της ΠΕΣΕΔΕ

Ακολουθήστε το gobhma.gr στο Google News για να έχετε έγκαιρη & έγκυρη τεχνική ενημέρωση