Δανεισμός τεχνικής / επαγγελματικής ικανότητας κατά τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς δημοσίων έργων Υποχρεωτική υπεργολαβία; Ειδικά η περίπτωση δανεισμού ΜΕΚ

Ένα από τα θέματα που ανακύπτουν στους διαγωνισμούς δημοσίων έργων είναι αυτό της υποχρέωσης ή μη σύναψης σύμβασης υπεργολαβίας στην περίπτωση που ο υποψήφιος, προσφεύγει σε δανεισμό, προκειμένου να καλύψει το κριτήριο  τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας. Είναι συχνό να αποκλείεται μειοδότης, είτε  από την Αναθέτουσα Αρχή, είτε κατόπιν απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ μετά από προδικαστική προσφυγή συμμετέχοντα, με την αιτιολογία ότι ενώ στηρίχθηκε σε τρίτον για τον δανεισμό τεχνικής ικανότητας, δεν  τον δήλωσε  στο ΕΕΕΣ ως υπεργολάβο, με αντίστοιχη αναφορά του τμήματος του έργου  που θα εκτελέσει.

Η άποψη περί υποχρεωτικής υπεργολαβίας επί δανεισμού τεχνικής/επαγγελματικής   ικανότητας  ερείδεται  στη διατύπωση του άρθρου 63 της Οδηγίας 2014/24, όπως ενσωματώθηκε με το άρθρο 78 Ν.4412/2016,  σύμφωνα με την οποία: «…Όσον αφορά στα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στην περ. στ’ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α’ ή με την επαγγελματική εμπειρία, οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, μόνο εάν οι τελευταίοι εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες…».

Η άποψη αυτή ενισχύεται από την διατύπωση των προτύπων διακηρύξεων έργων, όπου στον όρο περί δικαιολογητικών απόδειξης της δάνειας εμπειρίας, προβλέπεται :

…Σε περίπτωση που ο τρίτος διαθέτει στοιχεία τεχνικής ή επαγγελματικής καταλληλότητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα (…)θα δεσμεύεται ότι θα εκτελέσει τις εργασίες ή υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, δηλώνοντας το τμήμα της σύμβασης που θα εκτελέσει.»

Με επίκληση των άνω διατάξεων υποστηρίζεται η άποψη ότι εφόσον ο υποψήφιος στηρίζεται σε τρίτο φορέα προκειμένου να εκπληρώσει τεχνική/ επαγγελματική ικανότητα, υποχρεούται πάντοτε και σε σύναψη υπεργολαβίας με τον δανείζοντα και σε σχετική δήλωση στο ΕΕΕΣ, που θα περιλαμβάνει και αναφορά του τμήματος που θα εκτελέσει ο υπεργολάβος. Η άνω άποψη στο μέτρο που διατυπώνεται απόλυτα και χωρίς να  ερευνώνται οι ιδιαιτερότητες έκαστης περίπτωσης, δεν φαίνεται ορθή, αν ληφθούν υπόψη τα εξής:

Κατά τα  γνωστά, ως υπεργολαβία ορίζεται η σύμβαση με την οποία ο ανάδοχος αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών του έργου (π,χ διακριτό γεωγραφικό τμήμα ή εργασίες συγκεκριμένης φύσης, π.χ ηλεκτρομηχανολογικές) σε τρίτο χωρίς ο τελευταίος να συνδέεται με νομικό δεσμό με τον κύριο του έργου (αναθέτουσα αρχή). Μόνος υπεύθυνος για τις εκτελούμενες από τον υπεργολάβο εργασίες παραμένει ο ανάδοχος, η δε συμβατική σχέση μεταξύ υπεργολάβου και εργολάβου διέπεται από τα άρθρα 681 επομ. ΑΚ, περί μίσθωσης έργου.

Η βασική  διάκριση της υπεργολαβίας από τη δάνεια εμπειρία είναι ότι ο δανειζόμενος εξακολουθεί να είναι εκείνος που θα εκτελέσει τη σύμβαση, κάνοντας χρήση των πόρων που δανείζεται από τον δανειοπάροχο, ενώ στην υπεργολαβία το ανατεθέν τμήμα της σύμβασης που αναλαμβάνει ο υπεργολάβος εκτελείται από τον τελευταίο με μέσα του ιδίου. Σε περίπτωση δανεισμού τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας, οι δύο ιδιότητες (δανειοπαρόχου και υπεργολάβου) μπορεί να συντρέχουν (ιδίως εάν τούτο απαιτείται ρητά με ειδικό όρο της διακήρυξης ή προκύπτει από τη φύση του δανεισμού), δεν συντρέχουν όμως άνευ ετέρου.

Και τούτο διότι υπάρχουν περιπτώσεις που ο δανεισμός τεχνικής/επαγγελματικής  ικανότητας δεν συνάδει με τη σύναψη υπεργολαβίας. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι ο δανεισμός πτυχίου ΜΕΚ από τρίτη εργοληπτική εταιρία. Είναι σύνηθες μία εργοληπτική επιχείρηση που δεν πληροί μόνη της την τεχνική ικανότητα, που απαιτεί η διακήρυξη με παραπομπή στη νομοθεσία περί μητρώων, να δανείζεται στελέχη (φυσικά πρόσωπα διπλωματούχους μηχανικούς) από άλλη εργοληπτική επιχείρηση χωρίς να υπάρχει βούληση μεταξύ των εταιριών αυτών  να συνάψουν υπεργολαβία. Η δανείζουσα δηλαδή εταιρία, της οποίας το ΜΕΕΠ στελεχώνουν τα επιμέρους ΜΕΚ,  δεν αναλαμβάνει να κατασκευάσει τμήμα του δημοπρατούμενου έργου. Στις περιπτώσεις αυτές η διατύπωση της πρότυπης διακήρυξης : «σε περίπτωση που ο τρίτος διαθέτει στοιχεία τεχνικής ή επαγγελματικής καταλληλόλητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα (…)θα δεσμεύεται ότι θα εκτελέσει τις εργασίες ή υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, δηλώνοντας το τμήμα της σύμβασης που θα εκτελέσει», δεν μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα της υποχρεωτικής υπεργολαβίας, καθώς τούτο θα παραβίαζε τους κανόνες της λογικής αλλά και βασικές νομικές έννοιες όπως αυτές της δάνειας εμπειρίας και υπεργολαβίας  και της ελευθερίας των συβάσεων.

Ήδη στη νομολογία η διάκριση δάνειας και υπεργολαβίας φαίνεται να ερμηνεύεται ορθώς στις περιπτώσεις δανεισμού ΜΕΚ. Ενδεικτικά αναφερόμαστε στην Διοικ.Εφετ.Αθηνών 1127/2022(Δ΄Τμήμα) απόφαση, που αφορούσε περίπτωση δανεισμού από μία εταιρία σε άλλη στελέχους  διπλωματούχου μηχανικού σε συμμόρφωση με όρο της Διακήρυξης που  απαιτούσε ο συμμετέχων  να διαθέτει  ή να συνεργάζεται για την υλοποίηση της σύμβασης με  Διπλωματούχο Μηχανικό με εμπειρία σε εργασίες συντηρήσεων. Με την απόφαση κρίθηκε κατά πλειοψηφία ότι στην περίπτωση αυτή δεν ανακύπτει υποχρέωση σύναψης υπεργολαβίας: «ο συγκεκριμένος Μηχανικός θα εργαστεί κατά την εκτέλεση της σύμβασης, λόγω της εμπειρίας του, σε εργασίες συντήρησης, στο σύνολο του υπό ανάθεση έργου, σχέση η οποία δεν μπορεί να μετατραπεί σε υπεργολαβία (…), εφόσον, η δανείζουσα εταιρία δεν αναλαμβάνει κάποιο τμήμα του εν λόγω έργου. Συνεπώς, νομίμως η αιτούσα εταιρία ασκώντας δικαίωμά της να στηριχθεί στις ικανότητες τρίτου οικονομικού φορέα, για την απόδειξη πλήρωσης των κριτηρίων επιλογής και τηρώντας όλες τις νόμιμες διατυπώσεις, προσκόμισε αυτοτελές Ε.Ε.Ε.Σ. της τρίτης εταιρίας «……», βάσει του από…..ιδιωτικού Συμφωνητικού Παροχής Δάνειας οικονομικής και Χρηματοοικονομικής Επάρκειας και Τεχνικής και Επαγγελματικής Ικανότητας, από το οποίο προκύπτει η δέσμευσή της να παρέχει τη στήριξη προς την αιτούσα, με τη χρήση της εμπειρίας του αναφερόμενου σε αυτό Διπλωματούχου Μηχανικού, μη υφισταμένης ελλιπούς ή λανθασμένης συμπλήρωσης του Ε.Ε.Ε.Σ»….«Αποτελεί δε επιχειρηματική επιλογή η απόφαση του αναδόχου να επιλέξει την στήριξη στον τρίτο με τη μορφή υπεργολαβίας ή τη δάνειας εμπειρίας για την εκτέλεση της σύμβασης. Σε καμία δε περίπτωση μπορεί αυτή η επιλογή να ερμηνευτεί διαφορετικά από τον τρόπο με τον οποίο αυτή δηλώθηκε στο Ε.Ε.Ε.Σ. …»(σκ.12)

Ομοίως, κρίθηκε με την πρόσφατη απόφαση του Διοικ.Εφετ.Θεσ/κης 267/2023 που αφορούσε δανεισμό από μία εταιρία σε άλλη στελέχους με συγκεκριμένη βαθμίδα ΜΕΚ, ώστε η συμμετέχουσα να καλύπτει τους όρους τεχνικής ικανότητας της Διακήρυξης, χωρίς να συναφθεί μεταξύ τους σύμβαση υπεργολαβίας.  Αναλυτικότερα  κρίθηκαν τα εξής  : σκ.15 Περαιτέρω, κατά την αιτούσα, κατά την έννοια των άρθρων 78 και 79 του ν. 4412/2016, σε περίπτωση δάνειας στήριξης για την πλήρωση της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του προσφέροντος, όταν αυτή αφορά σε τίτλους σπουδών ή επαγγελματικά προσόντα (όπως εν προκειμένω), δεν υφίσταται υποχρέωση του φορέα να δηλώσει τη στήριξη στο ΕΕΕΣ και ως υπεργολαβία, λόγω του ότι ο δανείζων τους τίτλους σπουδών ή τα επαγγελματικά προσόντα θα πρέπει να εκτελέσει τις εργασίες ή υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθόσον ο θεσμός της δάνειας εμπειρίας συνιστά διακριτέα μορφή συμμετοχής τρίτου στις δημόσιες συμβάσεις από τον θεσμό της υπεργολαβίας, άρα, όποιος δανείζει τα συγκεκριμένα προσόντα δεν καθίσταται απαραιτήτως και υπεργολάβος. Εν προκειμένω, εξαιτίας της φύσεως των καθηκόντων που αναλαμβάνει ο μηχανικός ΜΕΚ Γ΄ βαθμίδας, η στήριξη στις ικανότητές του δεν συνιστά, ούτε δύναται να συνιστά ανάθεση της εκτέλεσης τμήματος της σύμβασης με μορφή υπεργολαβίας, όπως προκύπτει και από το περιεχόμενο του ιδιωτικού συμφωνητικού που υποβλήθηκε, σύμφωνα με το οποίο «η εταιρία… θα διαθέσει το κατάλληλο έμπειρο στέλεχός της, το οποίο θα δίνει τις απαραίτητες οδηγίες και κατευθύνσεις για την έγκαιρη και έντεχνη κατασκευή των Η/Μ εργασιών του έργου  θα λαμβάνει ως αμοιβή ανάλογη της απασχόλησης.»…16 …. Όπως συνάγεται από τις κοινοτικές ρυθμίσεις και από τη νομολογία του ΔΕΕ, έχει δικαίωμα υποβολής προσφοράς ή καταθέσεως αιτήσεως συμμετοχής κάθε πρόσωπο ή φορέας που, ενόψει των όρων που θέτει η οικεία διακήρυξη, φρονεί ότι διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα προς εκτέλεση της συμβάσεως, απευθείας ή μέσω τρίτου (π.χ μέσω ιδιωτικού συμφωνητικού περί δέσμευσης πόρων ή μέσω υπεργολαβίας), ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος -δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου- που τον διέπει (απόφασης της 23ης Δεκεμβρίου 2009, ό.π., σκ. 42). ……Η δάνεια εμπειρία τρίτου οικονομικού φορέα μπορεί να συνίσταται στην παροχή τεχνογνωσίας ή εμπειρίας αλλά και αναγκαίων πόρων (ανθρώπινου δυναμικού) από αυτόν (δανείζοντα) προς τον δανειζόμενο, για την εκτέλεση από τον τελευταίο της σύμβασης, χωρίς να αποκλείεται και η περίπτωση εκτέλεσης των εργασιών ή υπηρεσιών από τον τρίτο οικονομικό φορέα που παρέχει τη στήριξή του στον προσφέροντα ή τον υποψήφιο, υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις. Αποτελεί δε επιχειρηματική επιλογή η απόφαση του αναδόχου να επιλέξει τη στήριξη στον τρίτο με τη μορφή υπεργολαβίας ή δάνειας εμπειρίας για την εκτέλεση της σύμβασης. Σε καμιά δε περίπτωση δεν επιτρέπεται η σχετική επιλογή να ερμηνευθεί διαφορετικά από τον τρόπο με τον οποίο δηλώθηκε στο ΕΕΕΣ, διότι τότε στερείται ο συμμετέχων στον διαγωνισμό του δικαιώματος επιλογής του τρόπου εκτέλεσης της σύμβασης. ….Η δε αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείσει τον διαγωνιζόμενο που επιλέγει τη δάνεια εμπειρία, μόνο αν αυτός δεν μπορεί να αποδείξει ότι έχει τη δυνατότητα χρήσης των ικανοτήτων του τρίτου ή ότι ο τρίτος δεν πληροί τα κριτήρια καταλληλότητας που τίθενται (ΔΕΕ απόφαση της 18ης Μαρτίου 2004, υπόθεση C-314)….17. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, στην προκειμένη περίπτωση ούτε στον Νόμο ούτε στη Διακήρυξη του εν θέματι διαγωνισμού υφίσταται περιορισμός όσον αφορά στην επίκληση δάνειας εμπειρίας, συνεπώς, δεν απαγορεύεται ένας διαγωνιζόμενος να στηρίζεται σε τρίτον οικονομικό φορέα για την κάλυψη κριτηρίου επιλογής. Μάλιστα, στη Διακήρυξη (άρθρο 23.1.) γίνεται σαφής διάκριση μεταξύ της περιπτώσεως που ο προσφέρων οικονομικός φορέας συνάπτει σύμβαση υπεργολαβίας και της περιπτώσεως κατά την οποία ο προσφέρων οικονομικός φορέας στηρίζεται στην δάνεια εμπειρία. Με τα δεδομένα αυτά, όμως, παρίσταται μη νόμιμη η αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως της ΕΑΔΗΣΥ  ότι, εφόσον η εταιρία «…………» παρέχει στην πρώτη αιτούσα κοινοπραξία στήριξη για την επαγγελματική εμπειρία των Η/Μ εργασιών, η ίδια εταιρία (………….) υποχρεούται και να εκτελέσει και τις αντίστοιχες Η/Μ εργασίες της σύμβασης, άρα είναι συγχρόνως αναγκαία και υπεργολάβος. Και τούτο, διότι αφενός ερμηνεύθηκαν εσφαλμένως οι σχετικοί όροι της Διακήρυξης, με τους οποίους παρέχεται η ευχέρεια στους συμμετέχοντες οικονομικούς φορείς να συνάπτουν συμβάσεις υπεργολαβίας ή να προσφεύγουν στη δάνεια εμπειρία τρίτου ή τρίτων φορέων, για την πλήρωση των απαιτήσεων της Διακήρυξης σχετικώς με τη χρηματοοικονομική ή/και τεχνική ή/και επαγγελματική ικανότητα του συμμετέχοντος φορέα, αφετέρου η αναθέτουσα Αρχή και εν συνεχεία η ΕΑΔΗΣΥ ερμήνευσαν διαφορετικά την επιλογή της αιτούσας κοινοπραξίας, όπως αυτή ρητώς και σαφώς δηλώθηκε στο ΕΕΕΣ, να στηριχθεί στην ικανότητα του φορέα «…………» για τον δανεισμό του μηχανικού ……………., Μηχανολόγο Μηχανικό με ΜΕΚ Γ΄ στα Η/Μ, για την πλήρωση του κριτηρίου της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του 22.Δ όρου της Διακήρυξης, δίχως, πάντως, να συναφθεί μεταξύ των δύο φορέων σύμβαση υπεργολαβίας.

Διαφωτιστική για το κρίσιμο ζήτημα διαχωρισμού της σχέσης της δάνειας εμπειρίας και της υπεργολαβίας στις περιπτώσεις δανεισμού τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας είναι η πρόσφατη από 26/01/2023 απόφασή ΔΕΕ της υπόθεσης C-403/2021, με την οποία το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης επί προδικαστικού ερωτήματος της Ρουμανίας αναφορικά με την έννοια του άρθρου 63 της Οδηγίας 2014/24 αποσαφήνισε ότι : «Δεν επιτρέπεται αποκλεισμός προσφέροντος από διαδικασία σύναψης σύμβασης για τον λόγο ότι δεν έχει ορίσει τον υπεργολάβο στον οποίο προτίθεται να αναθέσει την εκτέλεση υποχρεώσεων που απορρέουν από ειδικές ρυθμίσεις που ισχύουν για τις σχετικές με την επίμαχη σύμβαση δραστηριότητες και δεν προβλέπονται στα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης, όταν ο εν λόγω προσφέρων διευκρίνισε στην προσφορά του ότι θα εκπληρώσει τις εν λόγω υποχρεώσεις στηριζόμενος στις δυνατότητες άλλου φορέα, χωρίς ωστόσο να συνδέεται με τον φορέα αυτόν με σύμβαση υπεργολαβίας».

Συμπερασματικά και με την επιφύλαξη των κάθε φορά οριζόμενων στη διακήρυξη απαιτήσεων, ο δανεισμός τεχνικής ικανότητας μπορεί να έχει ως νομική βάση οποιαδήποτε έννομη σχέση. Δεν επιβάλλεται δηλαδή, κατά τη γράφουσα, σύμφωνα  με τις διατάξεις του ενωσιακού και εθνικού δικαίου η φύση του νομικού δεσμού μεταξύ δανείζοντα και δανειζόμενου στις περιπτώσεις δανεισμού τεχνικής ικανότητας και επαγγελματικών προσόντων να είναι  άνευ ετέρου αυτή της υπεργολαβίας, προκειμένου να διασφαλιστεί η μη εικονικότητα του δανεισμού. Υπό το πνεύμα αυτό οφείλει να λαμβάνει χώρα και η ερμηνεία των συναφών όρων των  διακηρύξεων και ιδίως του όρου της πρότυπης διακήρυξης που προβλέπει ότι …Σε περίπτωση που ο τρίτος διαθέτει στοιχεία τεχνικής ή επαγγελματικής καταλληλότητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα (…)θα δεσμεύεται ότι θα εκτελέσει τις εργασίες ή υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, δηλώνοντας το τμήμα της σύμβασης που θα εκτελέσει.»

Επισημαίνουμε πως με την 2/19.02.2024 Πράξη της Επιτροπής του άρθρου 1 του ν. 3900/2010 του Συμβουλίου της Επικρατείας το ζήτημα της ερμηνείας του άρθρου 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2016 ως προς την υποχρεωτικότητα ή μη σύναψης υπεργολαβίας σε περίπτωση δανεισμού τίτλων σπουδών και τεχνικής/επαγγελματικής εμπειρίας, εισήχθη σε πιλοτική – πρότυπη δίκη.

πηγή: Εργοληπτικόν Βήμα Νο_138 της ΠΕΣΕΔΕ

 Ακολουθήστε το gobhma.gr στο Google News για να έχετε έγκαιρη & έγκυρη τεχνική ενημέρωση