ΑΕΠΠ: Χρονικό πεδίο εφαρμογής των νέων διατάξεων του άρθρου 102 Ν. 4412/2016 περί συμπλήρωσης και αποσαφήνισης δικαιολογητικών και πληροφοριών.
ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΚΑΙ ΥΓΕΙΑ ΣΤΑ ΕΡΓΟΤΑΞΙΑ
πηγή: Εργοληπτικόν Βήμα Νο_125 της ΠΕΣΕΔΕ
Χρονικό πεδίο εφαρμογής των νέων διατάξεων του άρθρου 102 Ν. 4412/2016 περί συμπλήρωσης και αποσαφήνισης δικαιολογητικών και πληροφοριών.
Γράφει στο ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΟΝ ΒΗΜΑ , η Αθηνά Μπουζιούρη, Δικηγόρος, Ειδική Επιστήμονας της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ).
Ένα από τα ζητήματα που απασχολούν παγίως τους οικονομικούς φορείς, τις αναθέτουσες αρχές, την ΑΕΠΠ και τα Δικαστήρια, ήτοι η δυνατότητα των συμμετεχόντων σε διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων να παρέχουν διευκρινίσεις επί των προσφορών τους, όταν αυτές παρουσιάζουν ελαττώματα ή/και ελλείψεις, βρίσκεται ξανά στη νομική επικαιρότητα, κατόπιν της πρόσφατης τροποποίησης του άρθρου 102 Ν. 4412/2016 (και του αντίστοιχου άρθρου 310 για τις συμβάσεις των πρώην εξαιρούμενων τομέων) με το άρθρο 42 Ν. 4782/2021.
Ειδικότερα, με τις διατάξεις του άρθρου 42 Ν. 4782/2021, τεθείσες σε ισχύ την 9/3/2021, οπότε και δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης ο ανωτέρω νόμος, τροποποιήθηκε το άρθρο 102 Ν. 4412/2016 παρέχοντας στους οικονομικούς φορείς τη δυνατότητα «όταν οι πληροφορίες ή η τεκμηρίωση που πρέπει να υποβάλλονται είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες, συμπεριλαμβανομένων εκείνων στο ΕΕΕΣ, ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τεκμηρίωση».Πρόκειται για ουσιώδη διεύρυνση της σχετικής δυνατότητας των οικονομικών φορέων έναντι αυτής που παρεχόταν από τις διατάξεις του άρθρου 102 Ν. 4412/2016 υπό την αρχική ιδιαιτέρως λεπτομερειακή εκδοχή τους, σύμφωνα με την οποία οι οικονομικοί φορείς μπορούσαν, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, «να διευκρινίζουν ή να συμπληρώνουν τα έγγραφα ή δικαιολογητικά που έχουν υποβάλει», και μάλιστα «μόνο τις ασάφειες, επουσιώδεις πλημμέλειες ή πρόδηλα τυπικά σφάλματα που επιδέχονται διόρθωση ή συμπλήρωση».
Κατόπιν της ανωτέρω τροποποίησης, το πρώτο ζήτημα που απασχόλησε όλους τους εμπλεκόμενους παράγοντες, ήτοι αφενός τους οικονομικούς φορείς και τις αναθέτουσες αρχές και αφετέρου τους ελεγκτικούς μηχανισμούς και τα Δικαστήρια, ήταν το χρονικό πεδίο εφαρμογής των νέων διατάξεων. Συγκεκριμένα, τέθηκε το ερώτημα εάν οι νέες διατάξεις είναι εφαρμοστέες και σε διαδικασίες ανάθεσης εκκρεμείς κατά την ημερομηνία θέσης τους σε ισχύ, ήτοι την 9/3/2021.
Η ΕΑΑΔΗΣΥ, σε έγγραφό της με θέμα «Διευκρινίσεις ως προς επιμέρους διατάξεις του Ν. 4782/2021 (A’ 36). Τροποποίηση του Ν. 4412/ 2016 και άλλες διατάξεις» (ΑΔΑ: 6Α0ΗΟΞΤΒ-6Α0), αναφέρθηκε σε εθνική και ευρωπαϊκή νομολογία, σύμφωνα με την οποία το εφαρμοστέο νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο που διέπει τη διεξαγωγή της διαδικασίας ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης είναι εκείνο που ισχύει κατά τον χρόνο δημοσίευσης της οικείας διακήρυξης. Περαιτέρω, η ΕΑΑΔΗΣΥ, αφού έλαβε υπόψη ότι στον Ν. 4782/2021 δεν υπάρχει ρητή μεταβατική διάταξη περί εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 102, όπως αυτέςισχύουν κατόπιν της τροποποίησής τους, και στις εκκρεμείς, κατά την έναρξη ισχύος τους,διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, επεσήμανε ότι οι νέες διατάξεις καταλαμβάνουν μόνο τις διαδικασίες που εκκίνησαν μετά την 9/3/2021. Πάντως, η ΕΑΑΔΗΣΥ, προφανώς για να επιτευχθεί μία κατά το δυνατό ενιαία αντιμετώπιση του ζητήματος, επεσήμανε τη δυνατότητα των αναθετουσών αρχών που είχαν ήδη, κατά την ανωτέρω ημερομηνία, προκηρύξει διαδικασίες ανάθεσης να εντάξουν τις ανωτέρω διατάξεις στο κανονιστικό πλαίσιο των εκκρεμών διαγωνισμώνυπό προϋποθέσεις. Συγκεκριμένα, υπεδείχθη αφενός η δυνατότητα τροποποίησης των όρων της οικείας διακήρυξης, προκειμένου αυτή να συμπεριλάβει τις ως άνω νέες ρυθμίσεις των άρθρων 102 και 310, με ταυτόχρονη τήρηση των σχετικών διατυπώσεων δημοσιότητας, και αφετέρου η δυνατότητα έκδοσης σχετικής απόφασης – ανακοίνωσης του αρμοδίου αποφαινόμενου οργάνου με σαφή παραπομπή στις επίμαχες διατάξεις, για την οποία τονίστηκε ότι πρέπει να λάβουν επαρκή γνώση όλοι οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς.
Αντιθέτως, η Ομάδας Εργασίας που συγκροτήθηκε με την με αριθμό πρωτ. 74177/22.03.2021 απόφαση του Γ.Γ.Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορώνγια την υποβοήθηση των αναθετουσών αρχών και αναθετόντων φορέων, ως προς την ενιαία εφαρμογή των διατάξεων του Ν. 4412/2016 ως τροποποιήθηκε με τον Ν. 4782/2021, στο πρώτο Πρακτικό της (βλ. ΑΔΑ: Ω2ΨΒ465ΧΘΞ-1ΘΖ) διατύπωσε την άποψη ότι οι νέες ρυθμίσεις είναι εφαρμοστέες και σε εν εξελίξει κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος τους διαγωνιστικές διαδικασίες. Ειδικότερα, η Ομάδα Εργασίας θεώρησε, μεταξύ άλλων, ότι ενόψειτης μεγάλης διάρκειας των διαδικασιών των διαγωνισμών, η εφαρμογή των νέων διατάξεων, όχι μόνον δεν θα δημιουργούσε προβλήματα στην εξέλιξή τους, καθόσον δεν επρόκειτο να θίξει δικαιώματα ή υποχρεώσεις των εμπλεκομένων (προσφερόντων και αναθετουσών αρχών), αλλά εμφανίζεται να είναι κατά το πλείστον επιβεβλημένη, ώστε να επιτευχθεί μία ομοιόμορφη αντιμετώπιση των τυπικών ελλείψεων των προσφορών σε όλους τους διαγωνισμούς.
Ακολούθησαν πολλές αποφάσεις της ΑΕΠΠ, οι οποίες κινήθηκαν προς αμφότερες τις ανωτέρω κατευθύνσεις. Εντέλει, η Επταμελής Σύνθεση της Αρχής έκρινε επί του ζητήματος με την απόφασή της υπ’ αριθ. Ε10/2021. Ειδικότερα, η Επταμελής Σύνθεση, αναφερόμενη σε παλαιότερη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί παρεμφερών ζητημάτων, έκρινε κατά πλειοψηφία ότι «δεδομένου ότι με τις νεότερες αυτές ρυθμίσεις δεν επιβάλλονται πρόσθετες υποχρεώσεις ή βάρη στους διαγωνιζομένους, αλλά, αντιθέτως, διευκολύνεται η συμμετοχή τους στον διαγωνισμό, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι, μολονότι στον νόμο δεν έχει περιληφθεί σχετική ρητή πρόβλεψη, κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων, οι ως άνω νεότερες ρυθμίσεις είναι εφαρμοστέες και στις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες και λαμβάνονται υπ’ όψιν από τα αρμόδια όργανα του διαγωνισμού κατά την εξέταση του παραδεκτού της υποβολής των προσφορών (βλ. ΕΑ 133/2019 σκ. 11). Τούτο δε, δεν αντίκειται στην αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, όπως κατοχυρώνονται στο εθνικό και ενωσιακό δίκαιο, δεδομένου ότι αφορά εξίσου όλους τους εκκρεμείς διαγωνισμούς και όλους τους διαγωνιζομένους (βλ. ΕΑ 133/2019 σκ. 11, 291/2019, σκ. 14, πρβλ. ΣτΕ 2029/2015).Περαιτέρω, εξάλλου, εφόσον οι εν λόγω ρυθμίσεις καταλαμβάνουν και εκκρεμείς». Ωστόσο, η Επταμελής Σύνθεση έθεσε ως προϋπόθεση για την κατά τα άνω εφαρμογή των νέων διατάξεων του άρθρου 102 Ν. 4412/2016 να μην περιεχεται στην οικεία διακήρυξη ρητή και ειδική «διάταξη σχετικά με το ζήτημα των διευκρινίσεων – συμπληρώσεων των εγγράφων των προσφορών των διαγωνιζομένων, τέτοια που να ρυθμίζει το ζήτημα ειδικώς, εξαντλητικώς και με σαφήνεια, ώστε να μην απαιτείται παραπομπή στη σχετική διάταξη του νόμου (άρθρο 310 ν. 4412/2016). Τούτο δε, διότι στην περίπτωση αυτή, οι κανόνες που τίθενται με τη διακήρυξη κατισχύουν, ως ειδικότεροι, κάθε άλλης διατάξεως, ανεξάρτητα, μάλιστα, από το αν η τελευταία διάταξη ρυθμίζει ζητήματα με τρόπο διαφορετικό από τη διακήρυξη (ΣτΕ 1502/2003, ΕΑ 613/2009, 348/2010)».
Προς την αντίθετη κατεύθυνση, κινήθηκαν τα Δικαστήρια. Έτσι, εξ όσων έχουμε υπόψη μας, μέχρι σήμερα τα αρμόδια Διοικητικά Εφετεία (βλ. ενδεικτικά ΔΕφΑθ 234/2021, 288/2021 κ.α.) απορρίπτουν παγίως ισχυρισμούς περί εφαρμογής των νέων διατάξεων του άρθρου 102 Ν. 4412/2016 σε εκκρεμείς κατά την 9/3/2021 διαγωνιστικές διαδικασίες. Ήδη, η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, με πρόσφατη απόφασή της, της οποίας το πλήρες κείμενο δημοσιοποιήθηκε την 1/9/2021, έκρινε με όμοιο τρόπο (ΕΑ ΣτΕ 237/2021).
Συγκεκριμένα, η Επιτροπή Αναστολών, έκανεαναφορά σε παλαιότερη παρεμφερή νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και του ΔΕΕ, σύμφωνα με την οποίαστις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων είναι κατ’ αρχήν εφαρμοστέες οι διατάξεις που ισχύουν κατά το χρονικό σημείο που η αναθέτουσα αρχή (ή φορέας) επιλέγει, κατά κανόνα με τη δημοσίευση διακηρύξεως, τη διαδικασία που θα εφαρμόσει για την ανάθεση της σύμβασης. Στη συνέχεια, η Επιτροπή Αναστολών αναφέρθηκε στη νομολογία του Δικαστηρίου, επί της οποίας είχε στηριχτεί η άποψη υπέρ της εφαρμογής των νέων διατάξεων στις εκκρεμείς διαδικασίες, με το επιχείρημα αφενός ότι αυτές εφαρμόζονται οριζόντια για όλους τους οικονομικούς φορείς και αφετέρου ότι δεν θέτουν προσκόμματα, αλλά αντιθέτως διευκολύνουν τη συμμετοχή τους στους διαγωνισμούς. Το Δικαστήριο θεώρησε ότι η εν λόγω νομολογία δεν μπορεί να τύχει επίκλησης στην προκείμενη περίπτωση, διότι δεν πρόκειται για την εισαγωγή ενός αντικειμενικού και ομοιόμορφου κριτηρίου που διευκολύνει τη συμμετοχή των διαγωνιζομένων (όπως στις παλαιότερες υποθέσεις), αλλά για έναν κανόνα ο οποίος θα εφαρμοστεί σε περιπτώσεις «εξαιρετικά μεγάλης ποικιλομορφίας», με «περιθώριο εκτιμήσεως των σχετικών δεδομένων από τις αναθέτουσες αρχές σε κάθε ατομική περίπτωση», με μόνο περιορισμό την τήρηση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας και τη μη τροποποίηση της προσφοράς με τρόπο που να παρέχεται αθέμιτο πλεονέκτημα στον διαγωνιζόμενο. Τέλος, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του ότι ο Ν. 4782/2021 δεν προβλέπει ρητώς εφαρμογή του άρθρου 42 και σε εκκρεμείς διαδικασίες, προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμά του κατά της εφαρμογής των νέων διατάξεων στις εκκρεμείς διαδικασίες.
Με τα ανωτέρω δεδομένα, μπορεί – κατά την άποψή μας – να θεωρηθεί, τουλάχιστον νομολογιακά, ασφαλής πλέον η ερμηνεία περί μη εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 102 Ν. 4412/2016, όπως αυτές ισχύουν κατόπιν της τροποποίησής τους με τις διατάξεις του άρθρου 42 Ν. 4782/2021, στις εκκρεμείς κατά την 9/3/2021 διαγωνιστικές διαδικασίες.Κατόπιν αυτών, και εκκινώντας από την αναφορά της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας στην αναμενόμενη ποικιλομορφία των περιπτώσεων εφαρμογής των νέων διατάξεων του άρθρου 102 Ν. 4412/2016, παρατηρούμε ότι ήδη την ΑΕΠΠ απασχολείπλέον περισσότερο η επί της ουσίας ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων[1], και ειδικότερα το περιεχόμενο, το εύρος και οι προϋποθέσεις άσκησηςτης αρμοδιότητας των αναθετουσών αρχών να ζητούν συμπληρώσεις ή/και αποσαφηνίσεις ελλιπών ή εσφαλμένων πληροφοριών κατ’ άρθρο 102 Ν. 4412/2016. Η παρακολούθηση της νομολογίας επί του θέματος θα έχει οπωσδήποτε ενδιαφέρον.
[1] Βλ. ενδεικτικά ΑΕΠΠ 1344/2021,