πηγή: Εργοληπτικόν Βήμα Νο_124 της ΠΕΣΕΔΕ
Ο νομικός σύμβουλος της ΠΕΔΜΗΕΔΕ Κωνσταντίνος Σκάρπας γράφει στο “Εργοληπτικό Βήμα” για την ειδοποιό διαφορά της παλιάς και νέας νομοθεσίας
Με σκοπό την συμμέτοχή της ΠΕΔΜΗΕΔΕ στο υπ΄ αριθμό 124 τεύχος του περιοδικού “Εργοληπτικό Βήμα” επιλεκτικά επισημαίνω στα της ένστασης εκτέλεσης δημοσίου έργου, αποφεύγοντας ιδιαίτερη ανάπτυξη του θέματος, τα επόμενα:
1.Η επίλυση διαφωνιών κατά τους προισχύσαντες νόμους περί εκτέλεσης δημοσίων έργων διεκρίνετο σε δύο στάδια, το προδικαστικό και το δικαστικό.
2.Στο προδικαστικό στάδιο από μακρού ήσαν εντεταγμένα δύο ενδικοφωνή βοηθήματα, η ένσταση και η αίτηση θεραπείας. Ο πολυτροποποιημένος Ν. 4412.2016 δεν απέστη του παραπάνω καθεστώτος, το οποίο ειδικότερα ρύθμισε με τις διατάξεις του άρθρου του 174 .
Προς επίσπευση της προδικαστικής διαδικασίας με τις διατάξεις του άρθρου 20 του ν. 4491/2017, τα μνησθέντα δύο βοηθήματα συνεπτύχθησαν σε ένα, την ένσταση , που φέρει τα χαρακτηριστικά της καταργηθείσας αίτησης θεραπείας.
3.Ηδη η ένσταση διέπεται υπό των διατάξεων του άρθρου 87 του ν. 4782/2021. Επ΄ αυτής σημειώνονται οι ακόλουθες σύντομες παρατηρήσεις.
α) Χρόνος έναρξης εφαρμογής της έντασης, ακόμη και για τα υπό εκτέλεση δημόσια έργα, είναι η, συμπίμπτουσα προς τη δημοσίευση του Ν. 4782/2021, 9.3.2021. Η άσκοπη, σε κάθε δε περίπτωση αδικαιολόγητη, βιασύνη του νομοθέτη περί την εκτεθείσα ισχύ δημιούργησε ερμηνευτικά προβλήματα ως προς τις ενστάσεις κατά των προηγηθεισών της 9.3.2021 εκτελεστών πράξεων η παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας και τις αποφάσεις της προϊστάμενης αρχής, ειδικότερο ως προς την προθεσμία άσκησής τους.
Ανεξαρτήτως άλλης ερμηνευτικής θεώρησης, κατά την, εγκρίνασα το υπ΄ αριθμό 1 πρακτικό ¨της ομάδας εργασίας που συγκροτήθηκε με την με αριθμό πρωτ. 74177/22.3.2021 απόφαση του γενικού γραμματέα υποδομών του υπουργείου και μεταφορών……… για την ενιαία εφαρμογή των διατάξεων του ν. 4412/2016 ως τροποποιήθηκε με τον ν. 4782/2021¨& την με αριθμό 113970/29.4.2021 απόφαση του υπουργείου υποδομών και μεταφορών, η άνω προθεσμία εκτείνεται, ως κατά το ισχύον προ της 9.3.2021 δίκαιο, δηλαδή κατά την διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 4491/2017, σε δύο μήνες και όχι δε σε δέκα πέντε ημέρες όπως ορίζει η διάταξη του άρθρου 87 παρ 2 του Ν 4782/2021 , εφ΄ όσον υπό του νόμου δεν ορίζεται ειδικώς άλλη (βραχύτερη) προθεσμία.
β) Ο νομοθέτης με την διάταξη του άρθρου 87 παρ. 1 του ν. 4782/ 2021 ως επί ένστασης ¨αρμόδιο αποφαινόμενο όργανό¨ όρισε το ¨κατά περίπτωση, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις¨ τέτοιο, όχι σε, ως υπό την διάταξη ρου άρθρου 20 παρ.1 του ν. 4491/2017 εθεσπίζετο, αυτό η τον υπουργό υποδομών και μεταφορών, με συνέπεια την δημιουργία αμφιβολιών ως προς το αρμόδιο, καθ΄ όσο μάλιστα η ένσταση, έστω και αν στρέφεται και κατ΄ αποφάσεων της προϊσταμένης αρχής, δεν είναι τυπικώς αίτηση θεραπείας, όργανο, το οποίο υπό του , ως ισχύει, ν. 4412/2016 παραμένει η προϊσταμένη αρχή επί μη προσέλευσης του αναδόχου δημοσίου έργου προς υπογραφή της εκτελεστήριας του έργου αυτού σύμβασης. Σημειωτέα, η κατά την διάταξη του άρθρου 87 παρ. 12 ειδική αρμοδιότητα του, έως σήμερα αποφαινομένου, συντονιστή αποκεντρωμένης διοίκησης ¨επί ενστάσεων οι οποίες αφορούν έργα τα οποία εκτελούνται από του Δήμους, τίς Περιφέρειες…………. με προϋπολογισμό κατώτερο του εκάστοτε ισχύοντος ορίου εφαρμογής των Οδηγιών της Ε.Ε.¨
Τόσο κατά την διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 4491.2017, όσο κατ΄ αυτήν του άρθρου 87 παρ. 2 του ν. 4782/2021, υποχρεωτική καθίσταται η επί βλαπτικών πράξεων της διευθύνουσας υπηρεσίας ή αποφάσεων της προϊσταμένης αρχής μνεία της δυνατότητας άσκησης της.
Η διαληφθείσα υποχρεώση καθίσταται πλέον επιτακτική ως προς το αποφαινόμενο όργανο, το μη από τον νόμο περί δημοσίων συμβάσεων έργων κ.λ.π. καθοριζόμενο.
Νομολογιακώς ο ανάδοχος δημοσίου έργου έχει βαρυνθεί με το ¨αμάχητο¨ τεκμήριο της γνώσης του των της ένστασης, αφού αυτή θεσμοθετείται υπό της περί δημοσίων συμβάσεων έργων κ.λ. νομοθεσίας. Όμως τούτο, αν ήθελε θεωρηθεί ορθό, δεν καταλαμβάνει την περίπτωση του αδήλου κατά τον Ν. 4782/2021 αποφαινομένου οργάνου, οπότε επί μη καθορίζουσας αυτό βλαπτικής πράξης ή απόφασης, ευλόγως δε παράλειψης, αποδεκτή γίνεται η με κοινοποίησή της στην διευθύνουσα υπηρεσία ή στην προϊσταμένη αρχή άσκηση της ένστασης ενώπιον του, όπως νομοθετικώς αποκαλείται, ¨αρμοδίου αποφαινομένου οργάνου¨, του οποίου η τυχόν εσφαλμένη κατά συγκεκριμένη υπόστασή του επί της ένστασης μνεία θα επαχθεί την, υπό του κώδικα διοικητικής διαδικασίας επιτασσόμενη, παραπομπή της ένστασης στο αρμόδιο αποφαινόμενο επ΄ αυτής όργανο, μη παρορώμενης και της περίπτωσης της επί μη ενημέρωσης του αναδόχου δημοσίου έργου επί των όρων της ένστασης, εντεύθεν της μη συμμόρφωσης του στα της άσκησης της, παραδεκτώς με βάση δε τον κώδικα διοικητικής δικονομίας, άσκησης υπό τούτου του προσήκοντος ενδίκου βοηθήματος.
