Σχολιασμός της ΔΕφΑΘ 784_2022

Μη νόμιμη διεύρυνση κριτηρίου πρόσθετης απαίτησης εμπειρίας επί δημοσίου έργου κατά παραβίαση της Διακήρυξης και των αρχών που διέπουν τους δημόσιους διαγωνισμούς.

Σχόλιο στην Διοικ.Εφ.Αθηνών 784/2022.

Πρόεδρος: Νικόλαος Οικονομίδης
Εισηγητής: Ευγενία Καράκου,
Δικηγόρος: Φωτεινή Δημ. Κολοβού

Διαγωνισμός ανάθεσης δημοσίου έργου από το Υπ. Πολιτισμού. Αίτηση Ακυρώσεως άρθρου 372 του ν. 4412/2016, όπως αυτό έχει αντικατασταθεί από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021. Κριτήριο τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας. Πρόσθετος όρος (απαίτηση) εμπειρίας σύμφωνα με το άρθρο 76 Ν.4412/2016.Ερμηνεία διατάξεων νόμου και διακήρυξης περί τεχνικής  ικανότητας σύμφωνα με την προβλεπόμενη στο άρθρο 53 Ν.4412/2016 αρχή της σαφήνειας και της πληρότητας των όρων των εγγράφων της σύμβασης, ώστε να είναι επιτρεπτή η υποβολή άρτιων και συγκρίσιμων μεταξύ τους προσφορών. Μη νόμιμη η εννοιολογική διεύρυνση του πρόσθετου όρου από την Αναθέτουσα Αρχή σε σημείο που να εισάγει νέο μη προβλεπόμενο στη διακήρυξη κριτήριο.

2.Επειδή με την ΑΔΑΜ20PRC007299336/2020-09-11 διακήρυξη η Διεύθυνση Αναστήλωσης Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων (ΔΑΒΜΜ) του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού ( εφεξής αναθέτουσα αρχή) προκήρυξε ανοικτή διαδικασία για την επιλογή αναδόχου κατασκευής του έργου: «Στερέωση – αποκατάσταση ενετικών τειχών Ηρακλείου του ανατολικού ευθύγραμμου τμήματος και ORECCHIONESABBIONARA» προϋπολογισμού 1.018.822,35 ευρώ συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή. Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών ορίστηκε η 29η.09.2020. Στις 05.10.2020 αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ ο κατάλογος προσφερόντων κατά σειρά μειοδοσίας με τα αντίστοιχα ποσοστά έκπτωσης, ως κάτωθι : 1) η αιτούσα με ποσοστό έκπτωσης 27,36%, 2)…….. με 25,77 %, 3) ………..με 19,99%, 4) …………..με 17,81%, 5) …………….με 15,06%, 6) …………..με 14%, 7) ……………με 14%, 8) ………….με 13%, 9) ………με 13% και 10) …………με 5,04%. Με την ΥΠΠΟΑ/286175/18-06-2021 απόφαση της αναθέτουσας αρχής κατόπιν έγκρισης του υπ’ αριθ. 1/14-06-2021 Πρακτικού Αποσφράγισης & Αξιολόγησης Προσφορών της Επιτροπής Διαγωνισμού αποφασίστηκε α) η απόρριψη της προσφοράς του 2ου, 5ου , 6ου και 9ου μειοδότη και β) η ανάδειξη της αιτούσας ως προσωρινού μειοδότη με μέση έκπτωση 27,36%. Στις 06/07/2021 απεστάλη στην αιτούσα η υπ’ αριθ. ΥΠΠΟΑ/313389/05-07-2021 Πρόσκληση υποβολής Δικαιολογητικών κατακύρωσης του έργου. Στις 14/07/2021 η αιτούσα υπέβαλε εμπροθέσμως μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ τα απαραίτητα δικαιολογητικά και στις 15/07/2021 τα κατέθεσε στο πρωτόκολλο της Υπηρεσίας. Με την 549096/12.11.2021 απόφαση της αναθέτουσας αρχής κατόπιν έγκρισης των υπ’ αριθ. 2/1.10.2021 και 3/2.10.2021 Πρακτικών Αποσφράγισης & Αξιολόγησης Προσφορών της Επιτροπής Διαγωνισμού αποφασίστηκε η έγκριση του αποτελέσματος του διαγωνισμού και η ανακήρυξη ως προσωρινού μειοδότη της εργοληπτικής Επιχείρησης «…….» ( 10ου μειοδότη), η οποία υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, με μέση έκπτωση 5,04%. Όπως προκύπτει από το περιεχόμενο των ως άνω Πρακτικών ο διαγωνισμός οδηγήθηκε στην κατακύρωση του αποτελέσματος στον τελευταίο μειοδότη καθώς η μεν αιτούσα αποκλείσθηκε λόγω μη πλήρωσης του κριτηρίου επαγγελματική ικανότητας, οι δε υπόλοιποι συμμετέχοντες που είχαν παρατείνει αρχικώς την προσφορά τους δεν την ανανέωσαν στη δεύτερη αυτή χρονική φάση του διαγωνισμού πλην του τελευταίου (10ου σε σειρά) με αποτέλεσμα το έργο να κατακυρωθεί τελικά σε αυτόν. Κατά της 549096/12.11.2021 απόφασης της αναθέτουσας αρχής η αιτούσα άσκησε την 2196/26-11.2021 προδικαστική προσφυγή της με την οποία ζήτησε την ακύρωσή της κατά το μέρος που απορρίφθηκε η προσφορά της. Η προδικαστική προσφυγή απορρίφθηκε με την 54/2022 απόφαση της ΑΕΠΠ. Με υπό κρίση αίτηση και δυνάμει της ισχύουσας μορφής 372 του ν. 4412/2016, όπως αυτό έχει αντικατασταθεί από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36) η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί και να ανασταλεί η εκτέλεση α) της 54/2022 απόφασης της ΑΕΠΠ και β) της 549096/12.11.2021 απόφασης της αναθέτουσας αρχής κατά το μέρος κατά το οποίο απορρίφθηκε η προσφορά της και ανακηρύχθηκε ως προσωρινός μειοδότης η ……

3. …

4. Επειδή, ενόψει των οριζομένων στο άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, ως ισχύει, η προσβληθείσα με προδικαστική προσφυγή της αιτούσας 549096/12.11.2021 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Πολιτισμού διατηρεί την αυτοτέλειά της, μη έχουσα ενσωματωθεί στην απόφαση της ΑΕΠΠ με την οποία απορρίφθηκε η κατ΄αυτής προσφυγή. Επομένως παραδεκτώς συμπροσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση η 549096/12.11.2021 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Πολιτισμού, νομιμοποιούνται δε παθητικώς τόσο η ΑΕΠΠ όσο και ο Υπουργός Πολιτισμού ( ΣτΕ 147/2022).

5. Επειδή στο ν. 4412/2016 ορίζεται ότι: στο άρθρο 75: «Κριτήρια επιλογής (άρθρο 58 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ). 1. Τα κριτήρια επιλογής μπορεί να αφορούν α) την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, β) ….. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν στους οικονομικούς φορείς ως απαιτήσεις συμμετοχής μόνο τα κριτήρια που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3 και 4. Οι αναθέτουσες αρχές περιορίζουν τις όποιες απαιτήσεις συμμετοχής σε εκείνες που είναι απαραίτητες ώστε να διασφαλίζεται ότι ο υποψήφιος ή ο προσφέρων διαθέτει τις εκ του νόμου απαιτούμενες προϋποθέσεις, τις χρηματοοικονομικές δυνατότητες, καθώς και τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης. Όλες οι απαιτήσεις σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης. 2. … 4. Όσον αφορά την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν απαιτήσεις που να εξασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν τους αναγκαίους ανθρώπινους και τεχνικούς πόρους και την εμπειρία για να εκτελέσουν τη σύμβαση σε κατάλληλο επίπεδο ποιότητας. Οι αναθέτουσες αρχές μπορεί να απαιτούν ειδικότερα από τους οικονομικούς φορείς, να διαθέτουν ικανοποιητικό επίπεδο εμπειρίας, αποδεικνυόμενο με κατάλληλες συστάσεις από συμβάσεις που έχουν εκτελεστεί κατά το παρελθόν. …5. Οι αναθέτουσες αρχές αναφέρουν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις συμμετοχής που μπορεί να εκφράζονται ως ελάχιστα επίπεδα ικανότητας, καθώς και τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, στην προκήρυξη σύμβασης ή στην πρόσκληση επιβεβαίωσης ενδιαφέροντος». Στο άρθρο 76 : «Κριτήρια επιλογής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου : 1….. 2. Πέραν των οριζομένων στις παρ. 4 και 5 του άρθρου 75, ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις ειδικών έργων των οποίων η κατασκευή απαιτείται να πραγματοποιηθεί από εξειδικευμένους οικονομικούς φορείς, μπορεί στα έγγραφα της σύμβασης να ορίζονται πρόσθετες απαιτήσεις για τη συμμετοχή τους στη διαδικασία. Κατόπιν αιτήματος της αναθέτουσας αρχής, με απόφαση του Υπουργού Υποδομών Μεταφορών και Δικτύων, ύστερα από γνώμη του Τμήματος Κατασκευών του Συμβουλίου Δημόσιων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, μπορεί να προστίθενται στη διακήρυξη επιπλέον όροι, όταν τούτο ενδείκνυται από το είδος ή την πολυπλοκότητα του προς ανάθεση έργου…», στο άρθρο 53 :«1. Οι όροι των εγγράφων της σύμβασης πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις ώστε να επιτρέπουν την υποβολή άρτιων και συγκρίσιμων μεταξύ τους προσφορών».

6. Επειδή, εν προκειμένω, στη Διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού ορίζεται ότι: « 11.3. Περιγραφή και ουσιώδη χαρακτηριστικά του έργου. Τα ενετικά τείχη του Ηρακλείου αποτελούν τη μεγαλύτερη και αρτιότερη αμυντική κατασκευή, σύμφωνα με το προμαχωνικό σύστημα των Ενετών στο νησί. Το προτεινόμενο έργο περιλαμβάνει τη στερέωση και αποκατάσταση του τμήματος των ενετικών τειχών Ηρακλείου στην ανατολική πλευρά του Προμαχώνα Sabbionara με το αντίστοιχο ORECCHIONE….Στην επιφάνεια του προμαχώνα αναπτύσσονται γήπεδα, συγκεκριμένα στο ORECCHIONE υπάρχει γήπεδο τέννις. To προτεινόμενο έργο περιλαμβάνει τις εξής εργασίες: Καθαρισμός παρασιτικής βλάστησης, καθαρισμός σαθρών αρμολογημάτων, επισκευή αποσαρθρωμένων και ρηγματωμένων περιοχών με τοπική αντικατάσταση λίθων, λιθοσυρραφές, τοπική εφαρμογή συμβατών παχύρευστων ενεμάτων και καθολικών ενεμάτων σε όλο το ORECCHIONE, τοπικές ανακτήσεις, βαθύ αρμολόγημα, τελικό επιφανειακό αρμολόγημα, επισκευή και διατήρηση παλαιών αρμολογημάτων. Καθαίρεση των πρόχειρων απολήξεων του τείχους και κατασκευή λιθοδομής παρόμοιας μορφής, με τοποθέτηση φύλλων μολυβιού για το διαχωρισμό των νέων κατασκευών. Κατασκευή εσωτερικά του τείχους συστοιχίας κατακόρυφων πασσάλων Φ80 ενωμένων με κεφαλόδεσμο 0,80μ x 0,80μ, κατασκευή πυκνού δικτύου σωλήνων αποστράγγισης στη λιθοδομή του τείχους. Καθαίρεση γήπεδου τέννις και αφαίρεση του υποκείμενου εδαφικού υλικού και διάστρωση της περιοχής με κατάλληλο τρόπο για τη δημιουργία υγρομόνωσης και ρύσεων, τοποθέτηση σχάρας για την αποχέτευση των ομβρίων. Πινακίδα πληροφόρησης και παραγωγή ενημερωτικού υλικού που θα απευθύνονται και σε ΑΜΕΑ ( γραφή Braille). Το προς δημοπράτηση έργο αφορά στην εκτέλεση αναστηλωτικών εργασιών επί αρχαίου ακινήτου μνημείου που προστατεύεται από τον Ν. 3028/2002 «Για την προστασία των Αρχαιοτήτων και εν γένει της Πολιτιστικής Κληρονομιάς» και ως εκ τούτου η απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα των οικονομικών φορέων, σε εκτέλεση συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων, αφορά σε εκτέλεση παρόμοιων έργων επί μνημείων. Επομένως, οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να διαθέτουν, τους αναγκαίους ανθρώπινους και τεχνικούς πόρους καθώς και την εμπειρία – τεχνογνωσία σε εκτέλεση εργασιών στερέωσης και αποκατάστασης επί μνημείων, για την εξασφάλιση της εκτέλεσης της συγκεκριμένης σύμβασης σε κατάλληλο επίπεδο ποιότητας (άρθρο 75 Ν.4412/2016) ….22.Δ. Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. (i) …(iv) Οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να έχουν εμπειρία σε εκτέλεση συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002, τα οποία εκτελέσθηκαν από τον οικονομικό φορέα και περαιώθηκαν κατά την τελευταία πενταετία, συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών τουλάχιστον 274.000,00 € (χωρίς ΦΠΑ)….23.6. Δικαιολογητικά Τεχνικής και Επαγγελματικής Ικανότητας του άρθρου 22.Δ. (α)… (δ) Η απαίτηση του κριτηρίου 22. Δ (iv) θα αποδεικνύεται από τους οικονομικούς φορείς, ημεδαπής ή αλλοδαπής από κατάλογο συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002, τα οποία εκτελέσθηκαν από τον οικονομικό φορέα και περαιώθηκαν κατά την τελευταία πενταετία, συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών τουλάχιστον 274.000,00 € (χωρίς ΦΠΑ), συνοδευόμενο από πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης και ολοκλήρωσης των έργων, και συγκεκριμένα από Πιστοποιητικό Εμπειρίας του φορέα κατασκευής, για κάθε έργο σύμφωνα με τα έντυπα Α και Β της Εγκυκλίου 1/99 του ΥΠΕΧΩΔΕ (αρ. πρωτ. Δ15/ΟΙΚ/23/24-1-1999), στο οποίο θα περιγράφονται οι παρεμφερείς με το αντικείμενο της σύμβασης εργασίες, θα αναφέρεται η αξία του έργου, ο χρόνος εκτέλεσής του και το ποσοστό συμμετοχής του οικονομικού φορέα στην εκτέλεσή του και θα βεβαιώνεται ότι αυτό εκτελέστηκε έντεχνα και εντός των εγκεκριμένων χρονοδιαγραμμάτων».

7. Επειδή από τα ως άνω άρθρα της διακήρυξης προκύπτει ότι το προς δημοπράτηση έργο αφορά στην εκτέλεση αναστηλωτικών εργασιών επί αρχαίου ακινήτου μνημείου και ως εκ τούτου η απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα των διαγωνιζομένων οικονομικών φορέων, αφορά σε εκτέλεση παρόμοιων/συναφών έργων επί μνημείων. Ως παρόμοια/συναφή έργα δε ορίζονται τα έργα στερέωσης και αποκατάστασης επί μνημείων. Η δε απόδειξη της απαιτούμενης εμπειρίας αποδεικνύεται από κατάλογο συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων συνοδευόμενα από πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης και ολοκλήρωσης των έργων στα οποία περιγράφονται οι παρεμφερείς εργασίες.

8. Επειδή όπως προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας, η αιτούσα, κατά το β’ στάδιο του διαγωνισμού και κατόπιν της υπ’ αριθ. ΥΠΠΟΑ/313389/05-07-2021 Πρόσκλησης υποβολής Δικαιολογητικών κατακύρωσης του έργου, ως προσωρινή ανάδοχος, προσκόμισε, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στο πρακτικό 2/1.10.2021, προς απόδειξη της εκπλήρωσης του 22Δ iv κριτηρίου της Διακήρυξης, αφενός το ισχύον ΜΕΕΠ, αφετέρου κατάλογο συναφών με το αντικείμενο της σύμβασηςέργωνσυνοδευόμενοαπό πιστοποιητικά ορθήςεκτέλεσης και ολοκλήρωσης των έργων, και συγκεκριμένα από τα Πιστοποιητικά Εμπειρίας του φορέα κατασκευής ως αυτά προβλέπονται στην Εγκύκλιο 1/99 του ΥΠΕΧΩΔΕ (αρ. πρωτ. Δ15/ΟΙΚ/23/24-1-1999), ήτοι: α) Για το έργο «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ – ΕΠΑΝΑΧΡΗΣΗ ΒΔ ΠΤΕΡΥΓΑΣ ΙΕΡΑΣ ΜΟΝΗΣ ΤΙΜΙΟΥ ΠΡΟΔΡΟΜΟΥ ΣΕΡΡΩΝ» προϋπολογισμού 2.682.926,83 € : την από 18.03.2015 βεβαίωση περάτωσης του Προϊσταμένου του Τμήματος Έργων της Διεύθυνσης Αναστήλωσης Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού και το υπ’ αριθ. πρωτ. 239499 / 22624 / 1874 / 22-6-2017 πιστοποιητικό εμπειρίας έργων (ΕΝΤΥΠΟ Α- Β) του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Αναστήλωσης Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού. Το έργο αυτό όπως κρίθηκε με την 549096/12.11.2021 απόφαση της αναθέτουσας αρχής και δεν αντιλέγει η αιτούσα δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη για την τεκμηρίωση της επαγγελματικής εμπειρίας της αιτούσας, σύμφωνα με την σχετική απαίτηση του άρθρου 22.Δ (iv) της διακήρυξης, διότι περαιώθηκε στις 28-02-2015, ήτοι πέραν της πενταετίας από την δημοσίευση της διακήρυξης δηλ. την 11/09/2020, β) Για το έργο «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΚΑΙ ΑΝΑΔΕΙΞΗ ΤΟΥ ΦΕΤΙΧΙΕ ΤΖΑΜΙ ΣΤΟΝ ΑΡΧΑΙΟΛΟΓΙΚΟ ΧΩΡΟ ΤΗΣ ΡΩΜΑΙΚΗΣ ΑΓΟΡΑΣ ΤΗΣ ΑΘΗΝΑΣ» συνολικού προϋπολογισμού 1.121.951,22 ευρώ: την από 20.4.2016 βεβαίωση περάτωσης του Προϊσταμένου του Τμήματος Έργων της Διεύθυνσης Αναστήλωσης Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού και το υπ’ αριθ. πρωτ. ΥΠΠΟΑ/ΓΔΑΜΤΕ/ΔΑΒΜΜ / 351046/36171 / 2088/678 / 26.7.2018 πιστοποιητικό εμπειρίας έργων του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Αναστήλωσης Βυζαντινών και Μεταβυζαντινών Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού. Στο εν λόγω πιστοποιητικό και υπό ζ΄ με τίτλο εμπειρία αναδόχου αναγράφεται η αποκτηθείσα εμπειρία ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΕΡΓΑΣΙΩΝ (ΟΙΚ) επί του μνημείου ύψους 945.270,28 ευρώ και γ) Για το έργο «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΠΑΛΑΙΟΥ ΜΕΝΤΡΕΣΕ ΣΤΙΣ ΚΑΜΑΡΕΣ, ΕΠΑΝΑΧΡΗΣΗ ΤΟΥ ΩΣ ΧΩΡΟΣ ΠΟΛΙΤΙΣΤΙΚΩΝ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΩΝ, ΑΝΑΔΕΙΞΗ ΤΟΥ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ ΧΩΡΟΥ ΤΟΥ ΚΑΙ ΑΝΑΠΛΑΣΗ ΤΗΣ ΠΕΡΙΟΧΗΣ ΜΕΤΑΞΥ ΤΩΝ ΟΔΩΝ ΠΑΛΑΙΟΥ ΥΔΡΑΓΩΓΕΙΟΥ & ΛΑΜΠΡΟΥ ΚΑΤΣΩΝΗ» συνολικού προϋπολογισμού 1.089.430,89 ευρώ : Την από 28.12.2016 βεβαίωση/έκθεση περαίωσης του Διευθυντή Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου Καβάλας και το υπ’ αριθ. πρωτ. 2396/4.2.2019 πιστοποιητικό εμπειρίας έργων του Διευθυντή Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου Καβάλας. Στο εν λόγω πιστοποιητικό και υπό ζ΄ με τίτλο εμπειρία αναδόχου αναγράφεται η αποκτηθείσα εμπειρία ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΕΡΓΑΣΙΩΝ (ΟΙΚ) επί του μνημείου ύψους 495.154,46 ευρώ . Στην δε Συνοπτική Περιγραφή Τεχνικού Αντικειμένου των άνω Πιστοποιητικών εμπειρίας περιγράφονται συνοπτικά οι εργασίες που εκτελέστηκαν. Όπως έγινε δεκτό από την Επιτροπή Διαγωνισμού, με το 2/1.10.2021 πρακτικό της, τα υπό στοιχ.β΄ και γ΄ έργα τα οποία ελήφθησαν υπόψη για την τεκμηρίωση της επαγγελματικής εμπειρίας της αιτούσας, αφορούν σε οικοδομικές εργασίες επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002 και συνεπώςείναισυναφή έργα με το υπό δημοπράτηση, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 22.Δ (iv) της διακήρυξης, τα οποία εκτελέσθηκαν κατά την τελευταία πενταετία, συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών τουλάχιστον 274.000 ευρώ. Έγινε επίσης δεκτό από την Επιτροπή Διαγωνισμού ότι από τα πιστοποιητικά εμπειρίας προκύπτει ότι στο υπό στοιχ. β΄έργο εκτελέστηκαν εργασίες στερέωσης και μορφολογικής αποκατάστασης ( μεταξύ των οποίων- Στερέωση με βαθιά αρμολογήματα και ενέματα – Καθαίρεση επικεράμωσης και στεγών – Αποχωμάτωση και εξυγίανση των θόλων … – Επισκευή οδοντωτής ταινίας των όψεων … – Τοποθέτηση διάταξης μεταλλικών ανοξείδωτων ελκυστήρων και ξύλινων θλιπτήρων από ξυλεία καστανιάς στο εσωτερικό και στο προστώο – Κατασκευή νέας επικεράμωσης – Αποκατάσταση των αρχικών μορφών των ανοιγμάτων, …) και στο υπό στοιχ. γ΄ έργο εκτελέστηκαν εργασίες αναστήλωσης, δηλαδή στερέωσης, αποκατάστασης, επισκευής, συντήρησης, στατικής ενίσχυσης, αναβάθμισης και αναδιαρρύθμισης του κτιρίου ( μεταξύ των οποίων εργασίες: – Αρμολογημάτων και λιθοδομών και ενίσχυσή τους με ενέματα – Κατασκευή ξύλινων σκελετών τοίχων, – Κατασκευή ξύλινης στέγης, τοποθέτηση μονώσεων στη στέγη – Κατασκευή μεταλλικών υδροσυλλεκτών συλλογής ομβρίων από χαλκό – Κατασκευή νέων επιχρισμάτων στις εξωτερικές όψεις και στο εσωτερικό του κτιρίου – Χρωματισμοί, …) όπως οι εν λόγω εργασίες αναφέρονται αναλυτικά στα οικεία πιστοποιητικά. Ωστόσο για τα υπό στοιχ. β΄καιγ΄ως άνω έργα κρίθηκε, κατά πλειοψηφία δύο εκ των τριών μελών της επιτροπής διαγωνισμού, ότι αυτά, ενώ αρκούν λόγω του τεχνικού αντικειμένου και του προϋπολογισμού τους το καθένα αυτοτελώς να αποδείξει την απαιτούμενη εμπειρία, δεν την αποδεικνύουν διότι δεν τεκμηριώνουν επαρκώς εμπειρία ως προς την κατασκευή κατακόρυφων πασάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο όπως αυτές αναφέρονται στην παρ. 11.3 «περιγραφή και ουσιώδη χαρακτηριστικά του έργου » της διακήρυξης δεδομένου ότι οι εν λόγω εργασίες είναι ουσιώδους σημασίας και μη αμελητέας έκτασης. Μειοψήφισε το μέλος Ε.Μ της Επιτροπής Διαγωνισμού κατά την άποψη του οποίου : [Ο οικονομικός φορέας “ΜΕ.ΚΟΝ. Α.Ε.”, διαθέτει Τεχνική και Επαγγελματική ικανότητα, διότι έχει εκτελέσει συναφή με το αντικείμενο της σύμβασης έργα έντεχνα και εντός εγκεκριμένων χρονοδιαγραμμάτων. Η απαιτούμενη Τεχνική και Επαγγελματική ικανότητα του οικ. φορέα αποδεικνύεται σύμφωνα με το άρθρο 75 παρ.1 και παρ.4 Ν.4412/2016, το άρθρο 76 του Ν.4412/2016 και τα οριζόμενα στα άρθρα 22Δ και 23.6 της Διακήρυξης του εν λόγω έργου από τα πιστοποιητικά εμπειρίας των κατωτέρω έργων, της Διακήρυξης: 1) … Στην «Σύντομη περιγραφή του τεχνικού αντικειμένου» των 2 ανωτέρω έργων περιλαμβάνονται εργασίες αποκατάστασης Μνημείων, τα οποία έχουν φέροντα οργανισμό από λιθοδομή. Συγκεκριμένα, χαρακτηριστικές εργασίες αποκατάστασης και αναστήλωσης μνημείων από λιθοδομή, οι οποίες πιθανόν απαιτούν ιδιαίτερη τεχνογνωσία στην εκτέλεσή τους λόγω παλαιότητας του κτίσματος, αποτελούν (ενδεικτικά): αρμολογήματα λιθοδομών, ενίσχυση με ενέματα, κ.λπ., εργασίες τέτοιας φύσεως περιλαμβάνονται στα πιστοποιητικά εμπειρίας των ανωτέρω έργων. 2) Οι εργασίες κατασκευής συστοιχίας πασσάλων -νέα κατασκευή αντιστήριξης από σκυρόδεμα-όπως αυτές περιγράφονται στο περιγραφικό τιμολόγιο, στην τεχνική περιγραφή, στην τεχνική συγγραφή και σε άλλα τεύχη και σχέδια δημοπράτησης του παρόντος έργου, δεν αποτελούν εξειδικευμένες εργασίες αποκατάστασης Μνημείου, αλλά γενικότερης στερέωσης – αντιστήριξης που εκτελούνται σε πληθώρα έργων (τοίχοι αντιστήριξης εδραζόμενοι σε πασσαλοστοιχίες, σύγχρονες συμβατικές κατασκευές από σκυρόδεμα στα οποία υπάρχει η ανάγκη κατασκευής πασσάλων κ.λπ.). …. Εξετάζοντας το άρθρο «ΔΙΑΤΡΗΣΗ ΚΑΙ ΣΚΥΡΟΔΕΤΗΣΗ ΕΓΧΥΤΩΝ ΠΑΣΣΑΛΩΝ ΦΡΕΑΤΟΠΑΣΣΑΛΩΝ Φ0.80μ» (εργασία Β4 στο περιγραφικό τιμολόγιο του εν λόγω έργου) και συγκρίνοντας με το εγκεκριμένο – συμβατικό άρθρο (ΟΔΟΒ-26.2) Τιμολογίου Οδοποιίας του Υπ. Μεταφορών και Δικτύων, διαπιστώνεται ότι ουδεμία αναφορά και διαφοροποίηση γίνεται στην περιγραφή του άρθρου σε πρόσθετη δυσκολία και ιδιαίτερη τεχνογνωσία στην κατασκευή των πασσάλων, λόγω της ιδιαιτερότητας της φύσης του παρόντος έργου, το οποίο αποτελεί Μνημείο. …. 3) Αν υπήρχε από την Αναθέτουσα Αρχή η απαίτηση για αποδεδειγμένη εμπειρία των συμμετεχόντων σε εργασίες εκτέλεσης πασσάλων, διότι αποτελεί εξειδικευμένη εργασία αποκατάστασης Μνημείων, θα έπρεπε να είχε αναγραφεί ευκρινώς η απαίτηση τεκμηρίωσης στη διακήρυξη, έτσι ώστε κάθε συμμετέχων να προσκομίσει την ανάλογη εμπειρία σε έργα που περιλαμβάνουν πασσάλους. Επιπροσθέτως, αν απαίτηση της Αναθέτουσας Αρχής ήταν να συγκρίνεται το υπό ανάθεση έργο, σε σχέση με τα προσκομισθέντα έργα εμπειρίας κάθε συμμετέχοντα, με λεπτομέρεια ανά εργασία κι αναλογία κάθε εργασίας στο έργο, θα έπρεπε να ζητείται από την διακήρυξη η προσκόμιση των αναλυτικών προϋπολογισμών των έργων με τα οποία αποδεικνύεται η εμπειρία. Η μη συμπερίληψη τέτοιας απαίτησης στην διακήρυξη, υποδηλώνει ότι δεν απαιτείται εξονυχιστική σύγκριση τέτοιου βαθμού για την συνάφεια των έργων που προσκομίζονται. (Επισημαίνεται,ότι οι εργασίες κατασκευής συστοιχίας πασσάλων στο παρόν έργο αποτελούν περίπου το 19% του προϋπολογισμού – μικρό τμήμα του φυσικού αντικειμένου του δημοπρατούμενου έργου). Ενόψει των ανωτέρω η Επιτροπή Διαγωνισμού εισηγήθηκε με το πρακτικό 2/1.10.2021 την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας και με το πρακτικό 3/2.10.2021 την ανάδειξη της τελευταίας μειοδότριας εταιρείας «…. ΑΤΕΕ» ως προσωρινού αναδόχου. Τα εν λόγω πρακτικά επικυρώθηκαν με την συμπροσβαλλόμενη 549096/12.11.2021 απόφαση της αναθέτουσας αρχής.

9. Επειδή η αιτούσα προέβαλε με την προδικαστική προσφυγή της και επαναλαμβάνει με την υπό κρίση αίτηση ότι η 549096/12.11.2021 απόφαση της αναθέτουσας αρχής είναι ακυρωτέα λόγω μη νόμιμη αιτιολογίας κατά ευθεία παραβίαση των σχετικών διατάξεων του νόμου και των κανονιστικών διατάξεων της οικείας Διακήρυξης. Ειδικότερα προβάλλει ότι τα προβλεπόμενα στη διακήρυξη πιστοποιητικά εμπειρίας είναι τυποποιημένα έγγραφα με περιεχόμενο που προβλέπεται σε κανονιστική διάταξη (αρ. πρωτ. Δ15/ΟΙΚ/23/24-1-1999 αποφ.Υπ.ΠΕΧΩΔΕ). Περιέχουν δηλαδή τον τίτλο του έργου τον φορέα, τον ανάδοχο, Συνοπτική Περιγραφή του Τεχνικού Αντικειμένου, κρίση για την ποιοτική επάρκεια του αναδόχου και ποσοτική εμπειρία (αναδόχου και στελεχών αναδόχου ως και στελεχών φορέα κατασκευής) ανά κατηγορία εργασιών (ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΑ συντομογραφία ΟΙΚ, Ηλεκτρομηχανολογικά συντομογραφία Η/Μ , ΟΔΟΠΟΙΙΑ συντομογραφία ΟΔΟ κ.οκ). Αναφέρονται δηλαδή σε προϋπολογισμό εργασιών ανά κατηγορία εργασιών και όχι ανά είδος, ήτοι κατά ειδική επιμέρους εργασία με αριθμό τιμολογίου. Επομένως, κατά την άποψη της αιτούσας, από το περιεχόμενο των παραπάνω πιστοποιητικών εμπειρίας έργων αποδεικνύεται ότι όλα μαζί σωρευτικά αλλά και αυτοτελώς κάθε ένα από τα έργα που επικαλέστηκε πληρούν τους όρους του άρθρου 22Δ (iv) της διακήρυξης, καθώς αφορούν σε οικοδομικές εργασίες επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002, συνεπώς είναι συναφή έργα με το υπό δημοπράτηση, κατά τα οριζόμενα στο εν λόγω άρθρο 22Δ (iv), συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών τουλάχιστον 274.000 ευρώ. Περαιτέρω η αιτούσα προβάλλει ότι από τη γραμματική διατύπωση του άνω πρόσθετου όρου εμπειρίας, προκύπτει με σαφήνεια ότι η πρόσθετη απαίτηση εμπειρίας αφορά στην εκτέλεση οικοδομικών εργασιών σε έργα μνημείων, ήτοι να έχουν εκτελεστεί οικοδομικές εργασίες επί μνημείων (στερεωτικές, αναστηλωτικές) συγκεκριμένου προϋπολογισμού (τουλάχιστον 247.000€). Αντιθέτως, δεν ζητείται καθόλου στα εν λόγω έργα να έχουν εκτελεστεί συγκεκριμένες οικοδομικές εργασίες, π.χ αυτές που προβλέπει η Μελέτη εφαρμογής του υπό δημοπράτηση έργου, ή το περιγραφικό Τιμολόγιο αυτού, όπως έγινε δεκτό με το 2ο Πρακτικό. Ούτε, άλλωστε, το άρθρο 22Δ(iv) της διακήρυξης παραπέμπει στις διατάξεις του άρθρου 11.3 αυτής για τον ορισμό της συνάφειας των έργων που μπορούν να επικαλούνται οι υποψήφιοι για την πλήρωση της πρόσθετης αυτής απαίτησης εμπειρίας. Υποστηρίζει δε ότι ο αποκλεισμός της με την αιτιολογία ότι από τα πιστοποιητικά εμπειρίας που προσκόμισε δεν τεκμηριώνει επαρκώς εμπειρία στην κατασκευή πασσάλων επί μνημείων έως το 1830 είναι μη νόμιμος διότι στην πράξη εισάγει νέο όρο τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας και συγκριμένα την εμπειρία σε εργασίες κατασκευής κατακόρυφων πασσάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο. Άλλως διευρύνει την έννοια της συνάφειας σε βαθμό που καταλήγει να εισάγει νέο κριτήριο.

10. Επειδή με την προσβαλλόμενη απόφαση 54/2022 της ΑΕΠΠ η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι: « … η αναθέτουσα αρχή έχει καταρχήν διακριτική ευχέρεια ως προς τον προσδιορισμό και διάρθρωση των αναγκών της και την επιλογή των εν γένειμέσων με τα οποία θα τις καλύψει, όπως και για την καταρχήνθέσπιση των τεχνικώνπροδιαγραφών των μέσων αυτών, σύμφωνα με την εκ μέρους της κρίσηπερί των επιθυμητών επιπέδων καταλληλότητας και του ειδικότερου, ήτοι δια επιμέρους τεχνικών προδιαγραφών, τρόπο επίτευξής τους, ελεγχόμενη η ευχέρεια αυτή μόνο ως προς την τυχόν υπέρβαση των άκρων ορίων της…. η ΑΕΠΠ- δεν δύναται να υπεισέλθει σε έλεγχο σκοπιμότητας του συμβατικού αντικειμένου της Διακήρυξης και των αναγκών της αναθέτουσας Αρχής, καθώς τούτο θα συνιστούσε εκ μέρους της υπέρβαση αρμοδιότητας και υπεισέλευση στην αρμοδιότητα και την οικεία ευχέρεια της αναθέτουσαςΑρχής… κρίνεται ότι η αναθέτουσα αρχή τόσο κατά τη διατύπωση των επίμαχων τεχνικών προδιαγραφών στους σχετικούς όρους της διακήρυξης –όπως αυτοί αναλυτικά ανωτέρω παρατίθενται και των οποίων πάντως η νομιμότητα δεν δύναται να αμφισβητηθεί στο παρόν στάδιο- όσο και κατά την αξιολόγηση της επίμαχης τεχνικής προσφοράς σχετικά με τις γενικές αλλά και ειδικότερες τεχνικές προδιαγραφές, που απαιτείται να πληρούνται για την επιτυχή και προσήκουσα εκτέλεση του προκηρυσσόμενου έργου, δεν υπερέβη τα απώτατα όρια της διακριτικής της ευχέρειας. Θα πρέπει επίσης ιδιαιτέρως να επισημανθεί το γεγονόςότι η απαίτηση της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με την οποία «οι υποψήφιοι για την επίμαχη σύμβαση οικονομικοί φορείς απαιτείται επί ποινή αποκλεισμού να διαθέτουν εμπειρία σε εκτέλεση συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002, τα οποία εκτελέσθηκαν από τον οικονομικό φορέα και περαιώθηκαν κατά την τελευταία πενταετία, συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών τουλάχιστον 274.000,00 €» πέραν του ότι, ουδέποτε προσβλήθηκε ως όρος της διακήρυξης, ρητώς προβλέπεται στην επίμαχη διακήρυξη ότι θα πρέπει να αποδειχθεί με ορθώς απαριθμούμενα δικαιολογητικά (βλ. όρο 23.6), τα οποία ουδόλως συνιστούν «πρόσθετη απαίτηση τεχνικής ικανότητας….».

11. Επειδή, σύμφωνα και με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 7 της παρούσας, στο άρθρο 22.Δ παρ. iv της διακήρυξης ορίζεται ότι οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να έχουν εμπειρία σε εκτέλεση συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002. Για την απόδειξη δε της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας τους κατά το ως άνω άρθρο η διακήρυξη παραπέμπει στο άρθρο 23.6 κατά το οποίο η απαίτηση του κριτηρίου 22. Δ (iv) θα αποδεικνύεται από κατάλογο συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002. Ουδεμία δε παραπομπή γίνεται στο άρθρο 11.3 της διακήρυξης όπου γίνεται περιγραφή του έργου και αναφέρονται ενδεικτικά οι επιμέρους εργασίες. Εξάλλου στο ίδιο το άρθρο 11.3 ορίζεται ότι η απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα των οικονομικών φορέων αφορά σε εκτέλεση παρόμοιων έργων επί μνημείων καθώς και ότι οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να διαθέτουν, τους αναγκαίους ανθρώπινους και τεχνικούς πόρους καθώς και την εμπειρία – τεχνογνωσία σε εκτέλεση εργασιών στερέωσης και αποκατάστασης επί μνημείων. Κατά συνέπεια σύμφωνα με τα εν λόγω άρθρα της διακήρυξης η απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική εμπειρία αποδεικνύεται από την εκτέλεση συναφών/παρόμοιων έργων στερέωσης και αποκατάστασης επί μνημείων και όχι από την εκτέλεση όλων των ενδεικτικά αναφερομένων στο άρθρο 11.3 εργασιών (μεταξύ των οποίων και η κατασκευή κατακόρυφων πασσάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο). Αντίθετη άποψη θα οδηγούσε στο παράλογο συμπέρασμα ότι εάν ένας οικονομικός φορέας δεν αποδεικνύει την εκτέλεση μιας επιμέρους εργασίας ( πχ καθαίρεση γηπέδου τέννις ) να αποκλείεται από το διαγωνισμό. Εξάλλου, σύμφωνα με το μέλος της Επιτροπής Διαγωνισμού Ε. Μ που μειοψήφησε, οι εργασίες κατασκευής συστοιχίας πασσάλων δεν αποτελούν εξειδικευμένες εργασίες αποκατάστασης μνημείου, αλλά γενικότερης στερέωσης – αντιστήριξης που εκτελούνται σε πληθώρα έργων (τοίχοι αντιστήριξης εδραζόμενοι σε πασσαλοστοιχίες, σύγχρονες συμβατικές κατασκευές από σκυρόδεμα στα οποία υπάρχει η ανάγκη κατασκευής πασσάλων κ.λπ.). Επιπροσθέτως, σύμφωνα με το άρθρο 76 παρ. 2 του ν. 4412/2016 ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις ειδικών έργων των οποίων η κατασκευή απαιτείται να πραγματοποιηθεί από εξειδικευμένους οικονομικούς φορείς, μπορεί στα έγγραφα της σύμβασης να ορίζονται πρόσθετες απαιτήσεις για τη συμμετοχή τους στη διαδικασία. Ήτοι εάν η απαίτηση της αναθέτουσας αρχής ήταν να συγκρίνεται το υπό ανάθεση έργο, σε σχέση με τα προσκομισθέντα έργα εμπειρίας κάθε συμμετέχοντα, με λεπτομέρεια ανά εργασία κι αναλογία κάθε εργασίας στο έργο, θα έπρεπε να ζητείται από την διακήρυξη η προσκόμιση των αναλυτικών προϋπολογισμών των έργων με τα οποία αποδεικνύεται η εμπειρία. Όμως σύμφωνα με το άρθρο 22. Δ (iv) της διακήρυξης ως πρόσθετη απαίτηση για τη συμμετοχή στην επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία ορίζεται μόνο η εμπειρία σε εκτέλεση συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002, τα οποία εκτελέσθηκαν από τον οικονομικό φορέα και περαιώθηκαν κατά την τελευταία πενταετία, συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών τουλάχιστον 274.000 ευρώ. Την εμπειρία δε αυτή απέδειξε η αιτούσα με την προσκόμιση των αναφερομένων στη σκέψη 8 πιστοποιητικών εμπειρίας συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών ποσού 1.440.424,74 ευρώ, ήτοι κατά πολύ υψηλότερου ποσού του απαιτουμένου των 274.000 ευρώ. Κατά συνέπεια η απαίτηση της αναθέτουσας αρχής για πιστοποίηση εμπειρίας σε εργασίες κατασκευής κατακόρυφων πασσάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο αποτελεί πρόσθετο κριτήριο τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας μη προβλεπόμενο από τη διακήρυξη κατά παράβαση του άρθρου 53 του ν.4412/2016 σύμφωνα με το οποίο οι όροι των εγγράφων της σύμβασης πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις ώστε να επιτρέπουν την υποβολή άρτιων και συγκρίσιμων μεταξύ τους προσφορών. Με αυτά τα δεδομένα είναι ακυρωτέα η 549096/12.11.2021 απόφαση του Γ.Γ. Πολιτισμού κατά το μέρος κατά το οποίο απορρίφθηκε η προσφορά της αιτούσας, όπως επίσης και η προσβαλλόμενη 54/2022 απόφαση της ΑΕΠΠ με την οποία εσφαλμένως και με πλημμελή αιτιολογία απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας με την αιτιολογία ότι η έλλειψη πιστοποίησης πρότερης εμπειρίας ως προς την κατασκευή κατακόρυφων πασσάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο επί μνημείων αποτελεί λόγο απόρριψης της προσφοράς της. Όλα δε τα αντιθέτως προβαλλόμενα από την αναθέτουσα αρχή και από την ΑΕΠΠ είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

ΣΧΟΛΙΟ

Σύμφωνα με το άρθρο 76 του ν. 4412/2016,ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις έργων των οποίων η κατασκευή απαιτείται να πραγματοποιηθεί από εξειδικευμένους οικονομικούς φορείς, μπορεί,κατόπιν γνωμοδότησης  του Τεχνικού  Συμβουλίου της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, στα έγγραφα της σύμβασης (Διακήρυξη) να ορίζονται πρόσθετες πέραν των προβλεπόμενων στο π.δ 71/2019 απαιτήσεις τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας για τους συμμετέχοντες.

Εν προκειμένω, ο διαγωνισμός αφορούσε στερέωση και αποκατάσταση τμήματος των ενετικών τειχών Ηρακλείου Κρήτης (μεταβυζαντινό μνημείο)και στους όρους της Διακήρυξης περιελήφθη όρος πρόσθετης απαίτησης ως κάτωθι :

«22.Δ. Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. (i) …(iv) Οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να έχουν εμπειρία σε εκτέλεση συναφών με το αντικείμενο της σύμβασης έργων επί μνημείων έως το 1830 ή εκκλησιαστικών κτηρίων ή εκκλησιαστικών συνόλων μετά το 1830, κηρυγμένων με τις διατάξεις του Ν. 3028/2002, τα οποία εκτελέσθηκαν από τον οικονομικό φορέα και περαιώθηκαν κατά την τελευταία πενταετία, συνολικού συμβατικού προϋπολογισμού οικοδομικών εργασιών τουλάχιστον 274.000,00 € (χωρίς ΦΠΑ)….»

Η Αναθέτουσα Αρχή απέκλεισε τον μειοδότη οικονομικό φορέα με την αιτιολογία ότι σύμφωνα με τον άνω όρο για την πλήρωση της πρόσθετης απαίτησης περί εμπειρίας σε συναφή έργα δεν αρκούσε εμπειρία τουλάχιστον 247.000 € σε κατασκευή (Στερέωση Αποκατάσταση) μνημείων αλλά απαιτείτο εμπειρία  σε συγκεκριμένης φύσης εργασίες επί μνημείων και ειδικώς εμπειρία στην εκτέλεση εργασιών κατασκευής κατακόρυφων πασσάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο όπως αυτές αναφέρονται στην παρ. 11.3 «περιγραφή και ουσιώδη χαρακτηριστικά του έργου» της διακήρυξης, δεδομένου ότι οι εν λόγω εργασίες είναι ουσιώδους σημασίας και μη αμελητέας έκτασης.

Κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά από τη νομολογία των εθνικών και τωνΕυρωπαϊκώνΔικαστηρίων η Διακήρυξη του Διαγωνισμού αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο του Διαγωνισμού (ΕΑ ΣτΕ 352/2016, 53/2011, ΣτΕ 3669/2015, 5022/2012) και ως κανονιστική πράξη, δεσμεύει με τους όρους της, τόσο τους τρίτους προς τους οποίους απευθύνεται, όσο και το ίδιο το νομικό πρόσωπο που προκηρύσσει τον σχετικό Διαγωνισμό, το οποίο υποχρεούται εφεξής και μέχρι τέλους της διαδικασίας του Διαγωνισμού να εφαρμόζει τα όσα ορίζονται σε αυτή. Ταυτόχρονα, επιβάλλεται να προσδιορίζονται επακριβώς σε αυτήν τόσο τα απαιτούμενα προσόντα όσο και τα υποβλητέα δικαιολογητικά απόδειξης.Ενόψει τούτων, αλλά και των αρχών της ισότητας, της τυπικότητας, της διαφάνειας και της δημοσιότητας των ελάχιστων όρων συμμετοχής που διέπουν την διαδικασία συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων κατά το πνεύμα τόσο της κοινοτικής όσο και της εθνικής νομοθεσίας, ο διαγωνιζόμενος οφείλει να υποβάλει τα αξιούμενα από τη Διακήρυξη ή από τυχόν άλλη διάταξη, στην οποία αυτή ρητώς παραπέμπει, δικαιολογητικά και στοιχεία (πρβλ. ΣτΕ 5022/2012) προκειμένου να συμμετάσχει νομίμως στο Διαγωνισμό. Κατά συνέπεια, ανεξαρτήτως παντός άλλου, δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού για δικαιολογητικά μη απαιτούμενα από τη Διακήρυξη (ΣτΕ 18/2011, ΣτΕ 19/2011, ΣτΕ 3703/2010, ΣτΕ 1616/2008, ΕΑ ΣτΕ 254/2008 κλπ). Η δε Αναθέτουσα Αρχή δεν μπορεί νομίμως να απορρίψει προσφορά που, σε κάθε περίπτωση, ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της διακήρυξης, στηριζόμενη σε λόγους, οι οποίοι δεν προβλέπονται στην εν λόγω διακήρυξη και προβάλλονται μετά την υποβολή της προσφοράς αυτής (ΣτΕ ΕΑ 179/2009, 61/2011, υπόθ.C-6/05 ΔΕΚ, απόφ. της 14.6.2007).

Περαιτέρω η αρχή της διαφάνειας συνεπάγεται ότι όλοι οι όροι και οι λεπτομέρειες διεξαγωγής του διαγωνισμού πρέπει να είναι διατυπωμένοι στη διακήρυξη με σαφήνεια, με ακρίβεια και χωρίς αμφισημία, ώστε, αφενός να παρέχουν σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και επιδεικνύοντες τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζομένους τη δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενο των εν λόγω όρων και λεπτομερειών και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο, αφετέρου να καθιστούν δυνατό τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικό έλεγχο του αν οι υποβαλλόμενες προσφορές ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω ανάθεση. Απόρροια της αρχής της διαφάνειας είναι η διάταξη του  άρθρο 53 του ν.4412/2016σύμφωνα με την οποία οι όροι των εγγράφων της σύμβασης πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις ώστε να επιτρέπουν την υποβολή άρτιων και συγκρίσιμων μεταξύ τους προσφορών. Η δε ερμηνεία της διακήρυξης οφείλει να γίνεται με τρόπο που εξασφαλίζει  την τήρηση των αρχών τόσο της τυπικότητας όσο της ασφάλειας, της διαφάνειας και της  ισότητας, πράγμα που σημαίνει ότι οι όροι της διακήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται στενά και τυπικά, χωρίς περιθώρια διασταλτικής ερμηνείας, και ιδιαίτερα, ερμηνείας που έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το γράμμα της διακήρυξης.

Στην επίδικη διαφορά η Αναθέτουσα αρχή αυθαίρετα και άνευ ερείσματος στη Διακήρυξη  απαίτησε από τον προσωρινό μειοδότη να διαθέτει  και να αποδείξει εμπειρία σε κατασκευή κατακόρυφων πασσάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο εισάγοντας στην πράξη ν έ ο μη προβλεπόμενο στη διακήρυξη κριτήριο επιλογής.

Η απόφαση με λιτό και τεκμηριωμένο σκεπτικό αφού παραθέτει το ιστορικό του διαγωνισμού και τις εφαρμοστέες κρίσιμες διατάξεις του νόμου και της Διακήρυξης, οδηγείται στο δικανικό συμπέρασμα (διάγνωση μη νόμιμης αιτιολογία αποκλεισμού του οικονομικού φορά) δια της ερμηνείας του επίμαχου πρόσθετου όρου αφενός σύμφωνα με τις άνω διατάξεις του κανονιστικού πλαισίου ανάθεσης των δημόσιων συμβάσεων, αφετέρου –  και εξίσου σημαντικό- δια του ερμηνευτικού εργαλείου της λογικής(ίδετε ιδίως σκέψη 11 όπου αναφέρει :Κατά συνέπεια σύμφωνα με τα εν λόγω άρθρα της διακήρυξης η απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική εμπειρία αποδεικνύεται από την εκτέλεση συναφών/παρόμοιων έργων στερέωσης και αποκατάστασης επί μνημείων και όχι από την εκτέλεση όλων των ενδεικτικά αναφερομένων στο άρθρο 11.3 εργασιών (μεταξύ των οποίων και η κατασκευή κατακόρυφων πασσάλων ενωμένων με κεφαλόδεσμο). Αντίθετη άποψη θα οδηγούσε στο παράλογο συμπέρασμα ότι εάν ένας οικονομικός φορέας δεν αποδεικνύει την εκτέλεση μιας επιμέρους εργασίας ( πχ καθαίρεση γηπέδου τέννις) να αποκλείεται από το διαγωνισμό.Η λογική ερμηνεία του δικαίου είναι ιδιαίτερα σημαντική στο δίκαιο ανάθεσης των δημοσίων έργων όπου ο εφαρμοστής του δικαίου έρχεται αντιμέτωπος αφενός με ένα ογκώδες και διαρκώς μεταβαλλόμενο κανονιστικό πλαίσιο, αφετέρου με την ερμηνεία υπό το κανονιστικό αυτό πλαίσιο Διακηρύξεων, δηλαδή κειμένων που έχουν συνταχθεί από την εκάστοτε Αναθέτουσα Αρχή και αντιπροσωπεύουν τη βούληση αυτής, συνιστούν δηλαδή συμβατικούς όρους, ενώ περιέχουν ταυτόχρονα έννοιες και όρους από τον χώρο της κατασκευής.

ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ
ΦΩΤΕΙΝΗ Δ. ΚΟΛΟΒΟΥ & ΣΥΝΕΡΓΑΤEΣ
Τ: 210 72 95 377, 210 72 95 333
Ε: info@kolovoulawoffice.gr
Δ: Βασ. Σοφίας & Παπαδιαμαντοπούλου 2 Αθήνα Τ.Κ. 11528