ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΕΠΙ ΤΩΝ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΩΝ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕΩΝ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 138 Ν.4412/2016 ΜΕ ΤΙΣ ΠΑΡ. 2,3 ΚΑΙ 18 ΑΡΘΡΟΥ 59 ΤΟΥ ΣΧΕΔΙΟΥ ΝΟΜΟΥ

ΘΕΣΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

πηγή: Ε.Β. Νο_122 ΕΙΔΙΚΗ ΕΚΔΟΣΗ της ΠΕΣΕΔΕ

ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ ΦΩΤΕΙΝΗ Δ. ΚΟΛΟΒΟΥ & ΣΥΝΕΡΓΑΤEΣ Φωτεινή Κολοβού Δικηγόρος Λ. Βασ.Σοφίας & Παπαδιαμαντοπούλου 2, ΤΚ 11528 Αθήνα Τηλ: 2107295377, Fax: 2107295333 e-mail: info@kolovoulawoffice.gr

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ επί των προτεινόμενων  τροποποιήσεων του άρθρου 138 ν.4412/2016 με τις παρ. 2,3 και 18 άρθρου 59 του σχεδίου νόμου, που προβλέπουν την υποχρέωση  έλεγχου εφαρμοσιμότητας της μελέτης δημοπράτησης εκ μέρους του αναδόχου στο χρονικό στάδιο που έπεται της  υπογραφής της σύμβασης και προηγείται της έναρξης της κατασκευής και τη διάλυση της εργολαβίας στην περίπτωση μη υλοποιήσιμης μελέτης.

ΜΕ ΤΟ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΟ νομοσχέδιο επιχειρείται συνολική αντιμετώπιση και βελτίωση των υφιστάμενων διατάξεων του Ν.4412/2016 με παρεμβάσεις τόσο στο πεδίο της ανάθεσης όσο και στο πεδίο της εκτέλεσης των δημοσίων έργων, πεδίο το οποίο έχει υποστεί ελάχιστες τροποποιήσεις τα τελευταία χρόνια και δεν μεταβλήθηκε ουσιωδώς ούτε κατά τη θέσπιση του Ν.4412/2016.

ΜΕΤΑΞΥ ΤΩΝ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕΩΝ που προτείνονται είναι η καθιέρωση στα έργα άνω του ορίου υποχρεωτικού ελέγχου της μελέτης δημοπράτησης αμέσως μετά την ανάληψη της σύμβασης ώστε να εντοπισθούν εγκαίρως (προ της έναρξης της κατασκευής) τυχόν  πλημμέλειες ή ελλείψεις της.

ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ η παρ.2 του άρθρου 39 του νομοσχεδίου προβλέπει ως κάτωθι :

2. Ο ανάδοχος έχει την υποχρέωση να ελέγξει την μελέτη δημοπράτησης έργου προϋπολογισμού μεγαλύτερου του ορίου της περίπτωσης α’ του άρθρου 5 πριν την εγκατάστασή του στο εργοτάξιο και να ενημερώσει γραπτώς τη διευθύνουσα υπηρεσία. Η διευθύνουσα υπηρεσία προσκαλεί τον ανάδοχο να υποβάλλει εγγράφως, εντός προθεσμίας που δεν μπορεί να είναι μικρότερη των είκοσι (20) ημερών και μεγαλύτερη των εξήντα (60) ημερών από την υπογραφή της σύμβασης αν έχει παρατηρήσεις ως προς την εφαρμοσιμότητα της μελέτης. Ο ανάδοχος δικαιούται σε περιπτώσεις ειδικών έργων να αιτηθεί πρόσθετη προθεσμία κατ’ ανώτατο σαράντα πέντε (45) ημερών. Αν η προθεσμία αυτή παρέλθει άπρακτη, τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη του αναδόχου επί της μελέτης του έργου. Αν ο ανάδοχος προτείνει την τροποποίηση της μελέτης του έργου, η προϊσταμένη αρχή εξετάζει την πρόταση του αναδόχου, κατόπιν γνωμοδότησης του αρμόδιου τεχνικού συμβουλίου ή, σε περίπτωση μη ύπαρξης αρμόδιου τεχνικού συμβουλίου στην αναθέτουσα αρχή, του τεχνικού συμβουλίου της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών. Εφόσον κριθεί ότι οι προτεινόμενες τροποποιήσεις είναι επουσιώδεις, σύμφωνα με το άρθρο 155, δεν μεταβάλλουν την φύση του έργου και δεν επάγονται ουσιώδη αύξηση του συμβατικού ανταλλάγματος, εγκρίνεται η συνέχιση εκτέλεσης του έργου. Σε αντίθετη περίπτωση, η σύμβαση διαλύεται και ο ανάδοχος αποζημιώνεται μόνο για τις αποδεδειγμένες δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε για τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό και μέχρι την διάλυση της σύμβασης. Με απόφαση της προϊσταμένης αρχής κατόπιν γνωμοδότησης του τεχνικού συμβουλίου, κρίνεται το εύλογο της δαπάνης για την αποζημίωση, ύστερα από εισήγηση της διευθύνουσας υπηρεσίας.  Το διάστημα που παρεμβάλλεται από την πρόσκληση της διευθύνουσας υπηρεσίας και μέχρι την ολοκλήρωση της προβλεπόμενης στην παρούσα παράγραφο διαδικασίας, δεν προσμετράται στη συμβατική προθεσμία εκτέλεσης του έργου. Οι προβλέψεις της παρούσας παραγράφου περιλαμβάνονται υποχρεωτικά στα έγγραφα σύναψης της σύμβασης.
3. Αν, μετά τη διάλυση της σύμβασης και εφόσον  η προϊσταμένη αρχή δεν έχει αποδεχτεί την αναγκαιότητα ουσιώδους τροποποίησης της μελέτης κατά τους ορισμούς της προηγούμενης παραγράφου, δύναται να αποφασίσει την εκτέλεση του έργου σύμφωνα με την υφιστάμενη μελέτη, προσκαλεί τον επόμενο κατά σειρά μειοδότη του διαγωνισμού, στον οποίο αναδείχθηκε ο ανάδοχος της παρ. 2 και του προτείνει να αναλάβει αυτός το έργο της ολοκλήρωσης της διαλυθείσης εργολαβίας, με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις και βάσει της προσφοράς που υπέβαλε στον διαγωνισμό. Η σύμβαση εκτέλεσης συνάπτεται, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των παρ. 1 και 2  ως προς την αποδοχή της μελέτης του έργου.

ΑΝΤΙΣΤΟΙΧΑ με το άρθρο  79  του σχεδίου νόμου τροποποιείται το άρθρο 161 ν. 4412/2016 ώστε να περιλάβει ρητά τον άνω νέο λόγο διάλυσης της εργολαβίας (νέο εδάφιο (ε) παρ.2 Ν.161 ) ως κάτωθι :

2. Ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης:

α)…

ε) Αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 2 του άρθρου 138 ή αν παρέλθουν οι προθεσμίες του άρθρου 148.

ΤΕΛΟΣ με το άρθρο 79 προστίθεται παρ.18 στο άρθρο 138 Ν.4412/2016 σύμφωνα με την οποία :

18. Ο ανάδοχος δεν μπορεί να εγείρει αξιώσεις και τυχόν τέτοια έγερση απορρίπτεται ως απαράδεκτη αν οι αξιώσεις αφορούν αποκλειστικά αστοχίες της μελέτης τις οποίες δεν επικαλέστηκε σύμφωνα με τις παρ. 2 και 5.»

ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ τροποποίηση εισάγεται υποχρεωτικό στάδιο ελέγχου της  εφαρμοσιμότητας της τεχνικής μελέτης δημοπράτησης εκ μέρους του αναδόχου προ της έναρξης της κατασκευής  και δη προ και της εγκατάστασης στο εργοτάξιο και προβλέπονται συγκεκριμένες συνέπειες για  το έργο ανάλογα με τα συμπεράσματα του ελέγχου. Κατ’ αρχάς επισημαίνουμε ότι με τον όρο εφαρμοσιμότητα (Constructability) της μελέτης εννοούμε το εάν αυτή είναι κατ΄αρχήν εφαρμόσιμη (υλοποιήσιμη) ενδεχομένως με μικρές τροποποιήσεις/ συμπληρώσεις. Ο έλεγχος εφαρμοσιμότητας της τεχνικής μελέτης  αφορά το χρονικό στάδιο πριν την έναρξη της κατασκευής και διαφοροποιείται από την αστοχία καθώς η τελευταία μπορεί να διαγνωστεί κατά την διάρκεια της κατασκευής και εφαρμογής της μελέτης επί τόπου του έργου. (Για το λόγο αυτό και νομοτεχνικά χρήζει βελτίωσης η παρ.18, που χρησιμοποιεί τη λέξη  αστοχία και για την  περίπτωση της μη εφαρμόσιμης μελέτης της παρ.2).

Η ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ του αναδόχου να ελέγξει  την εφαρμοσιμότητα της μελέτης που του παραδόθηκε δεν είναι κάτι νέο. Συνιστά το πρώτο μέλημα κάθε επιμελούς κατασκευαστή και ανέκαθεν προβλεπόταν σε εγκυκλίους του Υπουργείου (ενδ. Δ17α/04/51/Φ.5.3/24.6.94). Εμπεριέχεται δε ως ειδικός όρος της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων στα τεύχη δημοπράτησης των περισσότερων έργων άνω του ορίου.

ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ τροποποίηση η υποχρέωση αυτή προβλέπεται πλέον ρητά στο ίδιο το νόμο και μάλιστα με συγκεκριμένες άμεσες συνέπειες ως προς τη συνέχισή του έργου. Σύμφωνα με τη  διάταξη, αμέσως μετά την ανάληψη του έργου και προ της εγκατάστασης στο εργοτάξιο ο ανάδοχος έχει υποχρέωση να ελέγξει εντός ευλόγου προθεσμίας την εφαρμοσιμότητα της μελέτης και να υποβάλει τεκμηριωμένη πρόταση, η οποία θα αξιολογηθεί από το αρμόδιο Τεχνικό Συμβούλιο. Εφόσον ο ανάδοχος θεωρεί την μελέτη εφαρμόσιμη προτείνοντας απαραίτητες συμπληρώσεις – τροποποιήσεις που δεν μεταβάλουν ουσιωδώς τις παραδοχές της μελέτης και συνακόλουθα τον τρόπο κατασκευής του έργου, το προς κατασκευή φυσικό αντικείμενο και τον προϋπολογισμό, η σύμβαση συνεχίζεται κανονικά. Αν όμως η πρόταση του αναδόχου οδηγεί σε ουσιώδεις τροποποιήσεις, δηλαδή ο ανάδοχος θεωρεί ότι η κατασκευή του έργου δεν είναι κατ΄αρχήν δυνατή με την εγκεκριμένη μελέτη δημοπράτησης, η σύμβαση με τον συγκεκριμένο ανάδοχο διαλύεται, ως  προς τη συνέχιση δε του έργου προβλέπονται διαζευκτικώς τα κάτωθι.

ΕΑΝ Η ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΗ ΑΡΧΗ μετά και την γνώμη το Τεχνικού Συμβουλίου επί της πρότασης του αναδόχου πειστεί για την αναγκαιότητα ουσιαστικής τροποποίησης της μελέτης, όπερ σημαίνει πως τόσο η μελέτη όσο και το φυσικό αντικείμενο και το οικονομικό αντικείμενο του έργου θα πρέπει τροποποιηθούν ουσιωδώς κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης, πράγμα που κατά το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο κατ΄αρχήν απαγορεύεται και επιτρέπεται κατ΄εξαίρεση υπό ειδικές προϋποθέσεις και εφόσον οφείλεται σε απρόβλεπτους λόγους (ήτοι λόγους που δεν ανάγονται στη σφαίρα ευθύνης ούτε του αναδόχου αλά ούτε και της Αναθέτουσας Αρχής), το έργο δεν συνεχίζεται με τη μελέτη αυτή.

ΕΑΝ ΩΣΤΟΣΟ η Προϊσταμένη Αρχή μετά και την γνώμη το Τεχνικού Συμβουλίου επί της πρότασης του αναδόχου, θεωρεί ότι η μελέτη είναι εφαρμόσιμη και το έργο κατασκευαστέο χωρίς ουσιώδεις τροποποιήσεις (συνάγει δηλαδή πως  προσχηματικά ο ανάδοχος έθεσε ζήτημα σοβαρών ελλείψεων της μελέτης, χωρίς αυτό να ισχύει αντικειμενικά), απευθύνεται με τους ίδιους όρους στον επόμενο μειοδότη και του ζητά να υποβάλει αυτός πρόταση ως προς την εφαρμοσιμότητα της μελέτης ώστε το έργο να εκτελεστεί από αυτόν κ.ο.κ.

ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΞΗΣ φαίνεται να είναι ο έγκαιρος εντοπισμός διαγνώσιμων ελλείψεων της μελέτης που μπορεί να οδηγήσουν σε ανατροπή του σχεδιασμού και της υλοποίησης του έργου και ενδεχομένως σε κατάχρηση της διάταξης του άρθρου 144 περί τροποποίησης της μελέτης και των διατάξεων περί συμπληρωματικών συμβάσεων, και η έγκαιρη διάλυσή του με σκοπό την επαναδημοπράτηση του με πληρέστερη μελέτη. Σκοπός της διάταξης είναι επίσης η έγκαιρη «αποβολή» από το έργο του «κακόπιστου» αναδόχου.

Η ΠΡΟΒΛΕΨΗ έγκαιρης διάλυση της σύμβασης κατασκευής έργου λόγω σοβαρών ελλείψεων της μελέτης δημοπράτησης φαίνεται  κατ΄αρχήν θεμιτή.  Ωστόσο όπως διατυπώνεται η προτεινόμενη ρύθμιση δημιουργεί τα  εξής προβλήματα :

α) Σε περίπτωση άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας που τάχθηκε στον ανάδοχο προς υποβολή της τεκμηριωμένης πρότασης του, συνάγεται σύμφωνη γνώμη του ως προς τη μελέτη και  το έργο συνεχίζεται κανονικά χωρίς  η μελέτη δημοπράτησης να τεθεί  υπόψιν του Τεχνικού Συμβουλίου στην φάση αυτή. Αυτό εγκυμονεί τον  κίνδυνο συνέχισης ενός έργου με ελλιπή μελέτη (που εάν είχε διαγνωστεί και τεκμηριωθεί θα οδηγούσε την Προϊσταμένη Αρχή σε διάλυση). Και ναι μεν ο ανάδοχος θα έχει αποσβέσει τα δικαιώματα του για συμπληρωματικό αντάλλαγμα με βάση την παρ.18, όμως το πρόβλημα της ανάγκης τροποποίησης της μελέτης θα παραμένει.

β) Ενώ στην παρ.2 άρθρου 39 του σχεδίου η διάλυση προβλέπεται ως  δεσμία αρμοδιότητα του φορέα, στην προτεινόμενη τροποποίηση του άρθρου 161 Ν.4412/2016 προβλέπεται ως λόγος διάλυσης εκ μέρους του αναδόχου.

γ) Η συγκεκριμένη ρύθμιση μπορεί να λειτουργήσει ευνοϊκά για τον ανάδοχο που προσέφερε μεγάλο ποσοστό έκπτωσης και τώρα θέλει να απαλλαγεί χωρίς συνέπειες από το έργο. Του δίνει δηλαδή την δυνατότητα να υπαναχωρήσει δηλώνοντας ότι η εφαρμογή της μελέτης απαιτεί ουσιώδεις τροποποιήσεις χωρίς αυτό να ισχύει πραγματικά, εξασφαλίζοντας ταυτόχρονα τόσο τη μη κατάπτωση της εγγυητική επιστολής του όσο και αποζημίωση για τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε για τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό. Ενώ με το προγενέστερο καθεστώς απλώς θα υποχρεωνόταν να εφαρμόσει τη μελέτη.

ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ η συγκεκριμένη ρύθμιση μπορεί να οδηγήσει σε συμπαιγνία αναδόχων καθώς ο ανάδοχος – μειοδότης με την μεγάλη έκπτωση μπορεί να υπαναχωρήσει χωρίς συνέπειες, προσχηματιζόμενος ανάγκη ουσιώδους τροποποίησης χωρίς να υπάρχει, ώστε το έργο να πάρει ο συνεννοούμενος με αυτόν δεύτερος μειοδότης.

δ)Τέλος και σημαντικότερο  η διάταξη πιθανόν να οδηγήσει σε χαλάρωση των Αναθετουσών Αρχών ως προς τη βασική τους υποχρέωση για δημοπράτηση έργων με ώριμες, πλήρεις και υλοποιήσιμες μελέτες. Μέριμνα του νομοθέτη οφείλει να είναι η εξασφάλιση της δημοπράτησης των έργων με ώριμες και υλοποιήσιμες μελέτες. Δεν έχει δηλαδή νόημα, ο νόμος από την μια να ευαγγελίζεται την τέλεια δημοπράτηση εκ μέρους των αναθετουσών αρχών (άρθρο 49 Ν.4412/2016 περί επάρκειας προϋπολογισμού και  ωριμότητας των μελετών, στο οποίο παρατίθενται αναλυτικά οι προϋποθέσεις ώριμης δημοπράτησης, άρθρο που συμπληρώνεται προς τη σωστή κατεύθυνση με την προτεινόμενη τροποποίηση υπό άρθρο 15 του σχεδίου) και από την άλλη να θεωρεί εκ προοιμίου ότι κάποια έργα θα δημοπρατηθούν με ελλιπείς μελέτες και να ψάχνει να βρει εκ των υστέρων τρόπους επίλυσης του σοβαρότατου αυτού προβλήματος, προβλέποντας διάλυση ήδη συναφθεισών συμβάσεων.

Επίσης ναι μεν είναι  θεμιτό οι αναθέτουσες αρχές να θέλουν να απαλλαγούν από τον κακόπιστο και προσχηματικό εργολήπτη, ωστόσο, τον εργολήπτη αυτόν έχουν οι ίδιες επιλέξει με την ισχύουσα νομοθεσία ανάθεσης. Το πρόβλημα λοιπόν των υψηλών εκπτώσεων δεν μπορεί να επιλυθεί με ρυθμίσεις σαν την προτεινόμενη.

ΟΜΟΙΩΣ και όσον αφορά τη διάταξη της παρ.18 περί απόσβεσης των δικαιωμάτων του ανάδοχου σε περίπτωση που εγείρει αξίωση λόγω ανάγκης τροποποίησης της μελέτης, που εδύνατο αλλά δεν είχε  επισημάνει κατά  τη διαδικασία της παρ.2, φρονούμε πως σκοπός της ειδικής νομοθεσίας εκτέλεσης δημοσίων έργων δεν μπορεί να είναι ο εκ των προτέρων οριζόντιος αποκλεισμός έγερσης αξιώσεων των αναδόχων. Τυχόν αβάσιμες ή υπέρογκες αξιώσεις αναδόχων αντιμετωπίζονται κατ΄αρχήν από το υπάρχον σύστημα δικαστικής προστασίας και τις γενικότερες δικονομικές ρυθμίσεις και μπορούν να αντιμετωπιστούν επαρκέστερα με καθιέρωση υψηλότερων παραβόλων κατά τη δικαστική προστασία ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων. Άλλωστε ο σκοπός της άνω παρ.18 επιτυγχάνεται με την  ήδη υπάρχουσα διάταξη του άρθρου 173 του Ν. 4412/2016 περί απόσβεσης των δικαιωμάτων του αναδόχου που δεν γνωστοποιήθηκαν στην διευθύνουσα υπηρεσία εντός τετραμήνου από την γενεσιουργό τους αιτία (διάταξη που εισήχθη με το άρθρο 137 του Ν. 4070/2012 και δεν έχει εισέτι ερμηνευτεί από τα δικαστήρια).

ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΑ η προτεινόμενη ρύθμιση μπορεί να ξεκινάει με καλές προθέσεις στην πράξη όμως ενδέχεται να δημιουργήσει μεγαλύτερα προβλήματα από αυτά που επιχειρεί να επιλύσει, με τις αντίστοιχες  επιπτώσεις για τις ίδιες τις αναθέτουσες Αρχές, το έργο και εν τέλει το δημόσιο συμφέρον. Η πληρότητα της μελέτης δημοπράτησης οφείλει να εξασφαλίζεται πριν τη διενέργεια του διαγωνισμού από τις ίδιες τις Αναθέτουσες Αρχές. Ομοίως η  συμμετοχή των εργοληπτών στον έλεγχο της εφαρμοσιμότητας των μελετών οφείλει να τοποθετείται χρονικά πριν τη διενέργεια του διαγωνισμού (λ.χ διαβούλευση τευχών δημοπράτησης) και πάντως προ της κατακύρωσης και υπογραφής της σύμβασης.