ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΩΝ ΜΕ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ ΜΕΛΕΤΗΣ ΚΑΤΟΠΙΝ ΔΙΑΒΟΥΛΕΥΣΗΣ: ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΤΗΣ ΑΕΠΠ
Δημόσιες συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης κατόπιν διαβούλευσης: παρουσίαση αποφάσεων της ΑΕΠΠ
πηγή: Εργοληπτικόν βήμα Νο_120 της ΠΕΣΕΔΕ
Της Αθηνάς Μπουζιούρη, Δικηγόρου, Ειδικής Επιστήμονα της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών.
Το άρθρο 50 – Δημόσιες συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης του Ν. 4412/2016 θεωρείται διάταξη διάδοχη του άρθρου 8 – Σύστημα προσφοράς που περιλαμβάνει μελέτη και κατασκευή του Ν. 3669/2008, γνωστού ως σύστημα «μελετοκατασκευής».
Οι αλλαγές που επήλθαν με τον Ν. 4412/2016 στο σύστημα της «μελετοκατασκευής» ήταν σαρωτικές, με κυριότερη την κατάργηση της βαθμολόγησης της υποβαλλόμενης με την τεχνική προσφορά των υποψηφίων μελέτης. Αυτή κρίνεται πλέον μόνο ως προς την πληρότητά της ως προς τις τεχνικές προδιαγραφές βάσει σχετικού πίνακα συμμόρφωσης. Έτσι, από ένα sui generis σύστημα ανάθεσης σύμβασης κατασκευής δημοσίου έργου, με υποχρεωτικό ποιοτικό κριτήριο ανάθεσης που αναγόταν στην αξιολόγηση-βαθμολόγηση των υποβαλλόμενων με την τεχνική προσφορά των διαγωνιζομένων μελετών, η «μελετοκατασκευή» αντιμετωπίστηκε από τον Ν. 4412/2016 ως είδος σύμβασης έργου που έχει ως αντικείμενο συγχρόνως τη μελέτη και την κατασκευή του[1].
Περαιτέρω, υπό το νέο θεσμικό πλαίσιο, οι αναθέτουσες αρχές είναι ελεύθερες να επιλέξουν το ανωτέρω σύστημα για την κατασκευή οποιουδήποτε δημοσίου έργου. Οι προβλεπόμενες, μάλιστα, αρχικά εξαιρέσεις ως προς τα έργα ανάπλασης και κτιριακά, καταργήθηκαν με το άρθρο 81 παρ. 1 Ν.4635/2019 (ΦΕΚ Α 167/30.10.2019).
Τέλος, κρίσιμο στοιχείο της νέας διαδικασίας είναι η υποχρεωτική, κατ’ άρθρο 68 παρ. 4 Ν. 4412/2016, παρουσίαση του προς ανάθεση έργου στους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς και η διαβούλευση με αυτούς επί των δημοσιευθέντων τευχών δημοπράτησης.
Την ΑΕΠΠ απασχόλησαν κατά το τρέχον έτος υποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 50 σε συνδυασμό με το άρθρο 68 του Ν. 4412/2016. Τα βασικά σημεία δύο χαρακτηριστικών αποφάσεων της ΑΕΠΠ, ήτοι της απόφασης υπ’ αριθ. 98/2020 του 2ου Κλιμακίου και της απόφασης υπ’ αριθ. 16/2020 της Επταμελούς Σύνθεσης, παρουσιάζονται σχολιασμένα στο παρόν.
1. Ως προς τις ενέργειες της αναθέτουσας αρχής κατόπιν της υποβολής παρατηρήσεων των οικονομικών φορέων.
Με αμφότερες τις ανωτέρω αποφάσεις, η ΑΕΠΠ ερμήνευσε τις διατάξεις που διέπουν τη διαδικασία υποχρεωτικής διαβούλευσης για την ανάθεση σύμβασης του άρθρου 50[2], ήτοι αυτές του άρθρου 68 Ν. 4412/2016.
Ειδικότερα, κατόπιν της υποβολής παρατηρήσεων από τους οικονομικούς φορείς, η αναθέτουσα αρχή έχει τις εξής δυνατότητες (ΑΕΠΠ 98/2020, σκ. 13, ΑΕΠΠ 7μελής 16/2020, σκ. 20):
1.1 Εφόσον από τις παρατηρήσεις των οικονομικών φορέων προκύψουν ουσιώδη σφάλματα ή ελλείψεις σε οποιοδήποτε στοιχείο των εγγράφων της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ανακαλέσει τη διακήρυξη του διαγωνισμού και να προβεί σε νέα διαδικασία σύναψης της σύμβασης έργου, διορθώνοντας τα σχετικά σφάλματα και ελλείψεις. Κατά την ερμηνεία της ΑΕΠΠ, στην περίπτωση αυτή, ο νομοθέτης δεν καταλείπει πεδίο διακριτικής ευχέρειας στην αναθέτουσα αρχή, η οποία οφείλει κατά δέσμια αρμοδιότητα να ματαιώσει τη συγκεκριμένη διαδικασία ανάθεσης.
Η έννοια των ουσιωδών σφαλμάτων και ελλείψεων, η διαπίστωση των οποίων οδηγεί υποχρεωτικά σε ανάκληση της διακήρυξης, ανάγεται, σύμφωνα με τις ανωτέρω αποφάσεις της ΑΕΠΠ, στη συνδυασμένη ερμηνεία των άρθρων 45 παρ. 3, 50, 51, 52, 53, από τα οποία προκύπτει το ελάχιστο περιεχόμενο των εγγράφων της σύμβασης. Ερμηνεύοντας τις σχετικές διατάξεις, σε συνδυασμό με αυτές του άρθρου 68, η ΑΕΠΠ έκρινε ότι όταν από τα ανωτέρω στοιχεία των εγγράφων της σύμβασης ενός δημοσίου έργου δεν προκύπτει με πληρότητα, ορθότητα και ακρίβεια, το φυσικό και οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης, τα τεχνικά χαρακτηριστικά (προδιαγραφές), το περιεχόμενο, η ποσότητα και η περιγραφή των μελετών που πρέπει να εκπονηθούν και των έργων που πρέπει να κατασκευαστούν, ο τρόπος και ο χρόνος για την παράδοσή τους και οι απαράβατοι όροι, απόκλιση από τους οποίους συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς, σε βαθμό που δυσχεραίνεται ουσιωδώς η σύνταξη και υποβολή άρτιων και ανταγωνιστικών μελετών ή και προσφορών ή προκαλείται σύγχυση στους ενδιαφερόμενους ως προς το κατ’ ελάχιστο επί ποινή απόρριψης περιεχόμενό τους, τότε τα στοιχεία αυτά αναμφίβολα περιέχουν ουσιώδη σφάλματα ή ελλείψεις, μη δυνάμενα να θεραπευτούν με τεύχος διορθώσεων/τροποποίησεων (ΑΕΠΠ 98/2020, σκ. 11, ΑΕΠΠ 7μελής 16/2020, σκ. 19).
1.2 Εφόσον η αναθέτουσα αρχή θεωρήσει ως μη ορθές τις υποβληθείσες παρατηρήσεις, μπορεί να συνεχίσει τη διαδικασία, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα αρχικώς αναρτηθέντα έγγραφα της σύμβασης.
1.3 Εφόσον η αναθέτουσα αρχή θεωρήσει τα επισημανθέντα σφάλματα ή ελλείψεις ως επουσιώδη, εντός πέντε ημερών από τη λήξη της ημερομηνίας υποβολής των τευχών παρατηρήσεων από τους οικονομικούς φορείς οφείλει να εκδώσει τεύχος τροποποιήσεων/διορθώσεων της διακήρυξης ή και των λοιπών εγγράφων της σύμβασης, στο οποίο περιέχονται οι απαιτούμενες επουσιώδεις τροποποιήσεις/διορθώσεις και το οποίο κοινοποιείται, με απόδειξη, σε όλους τους οικονομικούς φορείς που έλαβαν τα έγγραφα της σύμβασης, αναρτάται στην ιστοσελίδα της αναθέτουσας αρχής, συγκαταλέγεται στα έγγραφα της σύμβασης και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της σύμβασης μετά την υπογραφή της.
Ως προς τον χρόνο έκδοσης του τεύχους, κρίθηκε ότι μη νομίμως το εκδίδει η αναθέτουσα μετά την πάροδο της κατά τα άνω πενθήμερης προθεσμίας, με αποτέλεσμα αυτό να μην μπορεί αυτό νομίμως να συμπεριληφθεί στα έγγραφα της σύμβασης. Εάν, ωστόσο, με το τεύχος αυτό χορηγηθεί και παράταση των προθεσμιών για την υποβολή προσφορών και διεξαγωγής της δημοπρασίας κατ’ ελάχιστον ίση με το ένα τρίτο (1/3) της αρχικής προθεσμίας υποβολής προσφορών με τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας κατά τις διατάξεις των άρθρων 22, 27 έως 32, 37, και 121, τότε το εν λόγω τεύχος δεν μπορεί να θεωρηθεί μη νόμιμο, ακόμη και αν εκδίδεται και μετά την πιο πάνω προθεσμία (ΑΕΠΠ 98/2020, σκ. 13, ΑΕΠΠ 7μελής 16/2020, σκ. 20).
Με τα ανωτέρω δεδομένα, τυχόν απόφαση της αναθέτουσας αρχής να μην ανακαλέσει, σύμφωνα με την περ. γ’ της παρ. 3 του άρθρου 68 τη διακήρυξη, παρά το γεγονός ότι κατά τη διαδικασία της διαβούλευσης διαπιστώθηκαν ουσιώδη σφάλματα ή/και ελλείψεις των συμβατικών εγγράφων, η οποία (απόφαση) μπορεί να εκδηλώνεται είτε με ρητή διοικητική πράξη είτε δια παραλείψεως, είναι μη νόμιμη και η σχετική πράξη ή παράλειψη δύναται να προσβληθεί με προδικαστική προσφυγή (ΑΕΠΠ, οπ. παρ.).
Η παράλειψη της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει τη διακήρυξη κατά τα άνω μπορεί να εκδηλώνεται και διά της έκδοσης τεύχους τροποποιήσεων/διορθώσεων της περ. β’ της παρ. 3 του άρθρου 68, όταν αυτό, αντί να διευκρινίζει/διορθώνει/συμπληρώνει επουσιώδη σφάλματα ή ελλείψεις, κατατείνει στη διόρθωση ή/και συμπλήρωση ουσιωδών ελαττωμάτων των εγγράφων της σύμβασης, οπότε και πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της περ. γ’ της ανωτέρω διάταξης και η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ανακαλέσει τη διακήρυξη του διαγωνισμού. Στο πλαίσιο αυτό, η ΑΕΠΠ έκρινε ότι, στο μέτρο που με την στρεφόμενη κατά του τεύχους τροποποιήσεων/διορθώσεων προδικαστική προσφυγή προβάλλεται ως λόγος ακύρωσής του ότι αυτό μη νομίμως εκδόθηκε σύμφωνα με την περ. β’ της παρ. 3 του άρθρου 68, διότι από τις περιεχόμενες σε αυτό διορθώσεις προέκυπτε η ύπαρξη ουσιωδών ελαττωμάτων των αρχικώς αναρτηθέντων εγγράφων της σύμβασης, η ασκηθείσα προσφυγή στρέφεται, κατ’ ορθή εκτίμηση του περιεχομένου της, παραδεκτώς και κατά της παράλειψης της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει τη διακήρυξη και να επαναπροκηρύξει τον διαγωνισμό, αφού διορθώσει τα διαπιστωθέντα ελαττώματα (ΑΕΠΠ 98/2020, σκ. 4 και 7).
2. Περιπτωσιολογία ουσιωδών σφαλμάτων/ελλείψεων.
Στο πλαίσιο των υποθέσεων που εξετάστηκαν από την ΑΕΠΠ κατά την έκδοση των ανωτέρω αποφάσεών της έγιναν δεκτοί λόγοι που αφορούσαν την ύπαρξη ουσιωδών σφαλμάτων ή/και ελλείψεων στα έγγραφα της σύμβασης. Ενδεικτικά:
2.1 Προκειμένου να ικανοποιηθούν οι απαιτήσεις της Τεχνικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, οι οποίες παραπέμπουν σε σχέδια και στοιχεία που αφορούν τον τόπο του έργου, η συμπερίληψη αυτών στον φάκελο της σύμβασης είναι απαραίτητη για να προσδιοριστούν τα τεχνικά χαρακτηριστικά (προδιαγραφές), το περιεχόμενο, η ποσότητα και η περιγραφή του δημοπρατούμενου συμβατικού αντικειμένου. Η δε έλλειψη των σχεδίων κρίθηκε ότι δυσχέρανε ουσιωδώς τη σύνταξη και υποβολή άρτιων και ανταγωνιστικών μελετών και προσφοράς από την προσφεύγουσα (ΑΕΠΠ 98/2020, σκ. 21).
2.2 Η μεταβολή με το τεύχος παρατηρήσεων/διορθώσεων, κατόπιν αποδοχής σχετικής παρατήρησης οικονομικού φορέα, κριτηρίου επιλογής που αφορά στις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες των δυνάμενων να συμμετάσχουν παραδεκτώς στον διαγωνισμό, κατά τρόπο ώστε, εν τω μέσω της διαγωνιστικής διαδικασίας, να τροποποιείται το πιθανό εύρος των δυνητικών υποψήφιων αναδόχων που είναι πλέον σε θέση να συμμετάσχουν στον οικείο διαγωνισμό καταδεικνύει την ύπαρξη ουσιώδους ελαττώματος στα έγγραφα της σύμβασης (ΑΕΠΠ 16/2020, σκ. 28).
2.3 Η προσθήκη με το τεύχος τροποποιήσεων/διορθώσεων ελάχιστου χρόνου εγγύησης του εξοπλισμού διαφορετικού από τον αρχικά προβλεπόμενο στα έγγραφα της σύμβασης, με την ταυτόχρονη πρόβλεψη ότι οποιοσδήποτε προσφερόμενος χρόνος εγγύησης υπολείπεται του ορίου αυτού βαθμολογείται ως κριτήριο αξιολόγησης με συγκεκριμένο βαθμό, καταδεικνύει την ύπαρξη ουσιώδους σφάλματος στα έγγραφα της σύμβασης (ΑΕΠΠ 16/2020, σκ. 29).
2.4 Η επιβολή με το τεύχος διορθώσεων της υποχρέωσης εκπόνησης και υποβολής με την προσφορά στατικής μελέτης και σχεδίων τομών αποτελεί πρόσθετη υποχρέωση μη προβλέπομενη στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης, τα οποία παρουσιάζουν κατά το μέρος αυτό ουσιώδη έλλειψη (ΑΕΠΠ 16/2020, σκ. 34, 35).
