Ανάθεση συμπληρωματικών εργασιών σε ανάδοχο εκτελούμενης σύμβασης με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρο 32 Ν. 4412/2016) –Παρουσίαση της ΑΕΠΠ Ε7/2021(7μελής)

Γράφει στο “Εργοληπτικό Βήμα”  η Αθηνά Μπουζιούρη, Δικηγόρος – Ειδική Επιστήμονας της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών.

Με την απόφασή της με αριθ. Ε7/2021, η Επταμελής Σύνθεση της ΑΕΠΠ επελήφθη διαφοράς που ανέκυψε, κατόπιν άσκησης προδικαστικής προσφυγής κατά πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος για την ανάθεση σύμβασης έργου ανακατασκευής τμήματος τροχοδρόμου στρατιωτικού αεροδρομίου με ανοικτή δημοπρασία, σύμφωνα με τις διατάξεις της Διεθνούς Οδηγίας NATO AC/4-D/2261 (1996 Edition) «διαδικασίες μειοδοτικών διαγωνισμών ΝΑΤΟ (ICB)».

Κατά την εξέταση της προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ ανέκυψαν περισσότερα ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος (πεδίο εφαρμογής Ν. 4412/2016, αρμοδιότητα ΑΕΠΠ κ.α.). Εδώ εστιάζουμε στο ζήτημα, το οποίο αποτέλεσε αντικείμενο του μοναδικού λόγου της προσφυγής που κρίθηκε παραδεκτός και έγινε δεκτός κατ’ ουσία. Με τον λόγο αυτό, η προσφεύγουσα έβαλε κατά της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος προβάλλοντας ότι αυτή ήταν μη νόμιμη λόγω παράβασης του άρθρου 32 παρ. 2 εδ. ββ Ν. 4412/2016, ήτοι λόγω μη νόμιμης προσφυγής σε ανοιχτή διαδικασία δημοπράτησης του έργου, ενώ πληρούνταν οι προϋποθέσεις προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση διακήρυξης λόγω απουσίας ανταγωνισμού για τεχνικούς λόγους.

Ειδικότερα, στην προκείμενη περίπτωση, η προσφεύγουσα ήταν ανάδοχος υπό εκτέλεση εργολαβίας επί τόπου του ήδη δημοπρατούμενου νέου έργου. Συγκεκριμένα, όπως ισχυρίστηκε η προσφεύγουσα, κατά τη διάρκεια υλοποίησης του ήδη εκτελούμενου έργου, λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, απαιτήθηκε η προσθήκη νέων εργασιών, οι οποίες, όμως, υπερέβαιναν το 50% του οικονομικού αντικειμένου της αρχικής σύμβασης, με αποτέλεσμα να μην είναι επιτρεπτή η τροποποίηση της σύμβασης (άρθρο 132 παρ. 1 περ. β’ Ν. 4412/2016). Στη συνέχεια, η αναθέτουσα αρχή προέβη δυνάμει της προσβληθείσας πρόκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος σε δημοπράτηση έργου, αντικείμενο του οποίου ήταν μέρος των κατά τα άνω εργασιών, η ανάγκη εκτέλεσης των οποίων είχε ανακύψει κατά την εκτέλεση της αρχικής σύμβασης. Κατά την αναθέτουσα αρχή, οι εργασίες αυτές μπορούσαν να διαχωριστούν από την αρχική εργολαβία και να εκτελεσθούν αυτοτελώς. Κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, όμως, οι εν λόγω εργασίες αποτελούσαν ενιαίο και αναπόσπαστο από την αρχική σύμβαση αντικείμενο, πράγμα που τελικά έγινε δεκτό και από την ΑΕΠΠ.

Ενόψει των γενόμενων δεκτών πραγματικών ισχυρισμών της προσφεύγουσας, η ΑΕΠΠ έκρινε αρχικά ότι η τελευταία, επικαλούμενη δικαίωμα (και μάλιστα αποκλειστικό υπό τις συνθήκες της προκείμενης περίπτωσης) να αναλάβει την υπό ανάθεση σύμβαση, το οποίο παραβλάπτεται από τη δημοπράτηση του συμβατικού αντικειμένου με ανοιχτή διαδικασία, θεμελιώνει έννομο συμφέρον να βάλει κατ’ αυτής.

Περαιτέρω, ερμηνεύοντας τις διατάξεις του άρθρου 32 Ν. 4412/2016, η ΑΕΠΠ έκρινε ότι η προσφυγή σε αυτό ανάγεται σε διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, η κακή άσκηση της οποίας αποτελεί αντικείμενο ελέγχου από την Αρχή. Τέτοια περίπτωση κακής άσκησης της εν λόγω διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής («εσφαλμένη παράλειψη ενάσκησης της ως άνω διακριτικής ευχέρειας προς προσφυγή στη διαδικασία του άρθρου 32 Ν. 4412/2016», σκ. 18 της Ε7/2021) συντρέχει – κατά την προκείμενη απόφαση – στην περίπτωση που η αναθέτουσα προδιαγράφει στα έγγραφα της σύμβασης αντικείμενο για το οποίο δεν μπορεί να αναπτυχθεί ανταγωνισμός για τεχνικούς λόγους, αλλά αντί της διαδικασίας του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ’ Ν. 4412/2016, επιλέγει την ανάθεση με ανοικτή διαδικασία.

Επεκτείνοντας της ανωτέρω σκέψη, και αφού εξέτασε εκτενώς τις συνθήκες εκτέλεσης του δημοπρατούμενου τεχνικού έργου, όπως αυτές προέκυψαν από τα στοιχεία του φακέλου, η ΑΕΠΠ προέβη στην ερμηνεία ότι «η παραπάνω διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 περ. ββ’ Ν. 4412/2016 περί απουσίας ανταγωνισμού για τεχνικούς λόγους, ήτοι και λόγω έλλειψης ευλόγου εναλλακτικής λύσης, ουδόλως εκ του νόμου θεσπίζεται αποκλειστικά για περιπτώσεις ιδιαίτερα απαιτητικών εργασιών, για τις οποίες απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις και δεξιοτεχνία που μόνο ένας οικονομικός φορέας κατέχει, αλλά για κάθε περίπτωση όπου για κάθε είδους ‘τεχνικούς λόγους’ και συνθήκες, η όποια εναλλακτική έναντι της ανάθεσης σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα δεν είναι ‘εύλογη’ σύμφωνα με τα ανωτέρω και άρα, δεν άγει στην ανάπτυξη ανταγωνισμού, δυνάμενου να εκτελέσει ορθά, αποτελεσματικά και εντέχνως την υπό ανάθεση σύμβαση»[σ.σ. δική μας υπογράμμιση].

Η κατά τα άνω ερμηνεία των οικείων διατάξεων είναι – εξ όσων έχουμε υπόψη μας –πρωτότυπη, αφού συνήθως η ΑΕΠΠ και τα Δικαστήρια καλούνται να κρίνουν επί περιπτώσεων μη νόμιμης προσφυγής των αναθετουσών αρχών στην εξαιρετική διαδικασία του άρθρου 32 Ν. 4412/2016. Η αναγνώριση στον ανάδοχο εκτελούμενης σύμβασης δικαιώματος να του ανατεθούν πρόσθετες εργασίες δυνάμει των ανωτέρω εξαιρετικών διατάξεων, σε περίπτωση που δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις τροποποίησης της σύμβασης, φαίνεται εκ πρώτης όψεως να μετατοπίζει τη σχετική διαφορά από το πεδίο της εκτέλεσης στο πεδίο της ανάθεσης, πράγμα που η ΑΕΠΠ αποκρούει δεχόμενη ότι ο ανάδοχος της αρχικής σύμβασης είναι ενδιαφερόμενος κατ’ άρθρο 360 παρ. 1 Ν. 4412/2016 για την ανάθεση του νέου συμβατικού αντικειμένου. Έτσι, η όποια αμφισβήτηση αφορά τη νομιμότητα δημοπράτησης αυτού του τελευταίου ανάγεται σε διαφορά περί την ανάθεση.

Περαιτέρω, με την ερμηνεία της, η ΑΕΠΠ περιλαμβάνει στην έννοια των «τεχνικών λόγων» που δεν επιτρέπουν την επίτευξη ανταγωνισμού και την περίπτωση που, υπό τις εντελώς εξατομικευμένες συνθήκες εκτέλεσης ενός έργου, η έντεχνη εκτέλεση αυτού μπορεί να εξασφαλιστεί αποκλειστικά και μόνο από έναν οικονομικό φορέα, ανεξαρτήτως του εάν και άλλοι οικονομικοί φορείς θα διέθεταν – αφηρημένα, και χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι αναφερόμενες ιδιαίτερες συνθήκες – την καταλληλότητα και την τεχνική ικανότητα για την κατασκευή του. Για δε τον προσδιορισμό των ανωτέρω συνθηκών η ΑΕΠΠ συνεκτιμά όχι μόνο τις τεχνικές απαιτήσεις εκτέλεσης του έργου, αλλά και τη λειτουργική, τοπική και χρονική συνάφειά του του με άλλο έργο. Έτσι, η ερμηνεία της ΑΕΠΠ εναρμονίζεται – κατά την άποψή μας – με την ερμηνεία των σχετικών ενωσιακών κανόνων, όπως αυτή αποτυπώνεται και στο Προοίμιο (αρ. 50) της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ(μη εφαρμοστέα στην προκείμενη περίπτωση λόγω προϋπολογισμού της υπό ανάθεσης σύμβασης). Σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη, «οι τεχνικοί λόγοι[σ.σ. που αιτιολογούν την αποκλειστικότητα] μπορεί να προέρχονται επίσης από ειδικές απαιτήσεις διαλειτουργικότητας που πρέπει να πληρούνται για να εξασφαλιστεί η λειτουργία των έργων, των αγαθών ή των υπηρεσιών».

Αναμένουμε, λοιπόν, με ενδιαφέρον εάν η εν λόγω ερμηνεία της ΑΕΠΠ θα βρει εφαρμογή στην πρακτική των αναθετουσών αρχών, καθώς επίσης και εάν θα τη συμμεριστούν τα αρμόδια Δικαστήρια, εάν και όποτε αχθούν ενώπιόν τους σχετικές διαφορές.